Potwierdził to Sąd Najwyższy w wyroku z 18 marca 2008 r. (IV CSK 9/08)
. Sąd uznał, że dla dokonania potrącenia (kompensaty) nie jest konieczne wcześniejsze wezwanie niewypłacalnego dłużnika do zapłaty długu.
W ten sposób SN wyjaśnił wątpliwości interpretacyjne dotyczące art. 458 kodeksu cywilnego, w którym zapisano, że jeśli dłużnik stał się niewypłacalny, wierzyciel może żądać spełnienia świadczenia bez względu na zastrzeżony termin.
Wątpliwość powstała na tle sprawy wniesionej przez Narodowy Fundusz Zdrowia jako następcę prawnego Pomorskiej Kasy Chorych przeciwko hurtowni farmaceutycznej ACP PHARMA. NFZ był z racji należności za dostarczone leki dłużnikiem innej hurtowni leków – spółki z o.o. Pharmag, która na początku 2003 r. znalazła się w bardzo złej sytuacji finansowej. Natomiast Pharmag był dłużnikiem hurtowni ACP PHARMA.
4 marca 2003 r. ACP PHARMA zawarła z NFZ umowę cesji swych wierzytelności wobec Pharmagu, czyli sprzedała mu swe należności wobec spółki Pharmag za 85 proc. ich wartości nominalnej. W ten sposób NFZ będący dłużnikiem Pharmagu stał się także jego wierzycielem. Celem Funduszu było potrącenie kupionej należności ze swym długiem wobec tej spółki.
W dniu zawarcia umowy cesji ACP PHARMA, powołując się na art. 458 k.c., wezwała Pharmag do zapłaty długu będącego przedmiotem tej umowy, a 7 marca przesłała to wezwanie na piśmie. W tym samym dniu NFZ poinformował Pharmag, że jest jego wierzycielem i zgłosił zarzut potrącenia kupionej wierzytelności ze swym długiem wobec tej spółki.
Pharmag nie uznał tego zarzutu. Wystąpił do sądu przeciwko NFZ o zapłatę swej należności i uzyskał wyrok zasądzający. Sądy w tamtej sprawie przyjęły, że oświadczenie o potrąceniu było nieskuteczne. Nabyte bowiem przez NFZ wierzytelności nie były jeszcze wymagalne, bo wezwanie do zapłaty ACP PHARMA zgłosiła po zbyciu tej należności (7 marca 2003 r.), gdy nie była już jej właścicielem. Warunkiem potrącenia zaś jest to, by obie wierzytelności były wymagalne, tj. by termin płatności obu już minął.
W tym stanie rzeczy NFZ wystąpił przeciwko zbywcy wierzytelności – ACP PHARMA – o odszkodowanie za szkodę wyrządzoną wskutek sprzedaży wierzytelności, której potrącenie okazało się niemożliwe. Chodzi o 8 mln zł. NFZ zarzucał tej firmie zawinione niewłaściwe wykonanie umowy cesji wskutek nieprawdziwego zapewniania, że nabyte wierzytelności są wymagalne. Powoływał się na paragraf umowy cesji, w myśl którego w razie zakwestionowania wierzytelności przez dłużnika (Pharmag) NFZ zwróci zbywcy (ACP PHARMA) przedmiot cesji w całości lub w części zakwestionowanej.
Sąd I instancji oddalił żądanie NFZ, ale sąd II instancji zmienił ten wyrok i przyznał NFZ dochodzoną kwotę. Podobnie jak sąd w sprawie wniesionej przez Pharmag przeciwko NFZ przyjął, że stan wymagalności nie wynika automatycznie z samego stanu niewypłacalności; wierzyciel musi wezwać niewypłacalnego dłużnika do zapłaty, a tego warunku ACP PHARMA nie dopełniła. Wskutek jej nieprawdziwego zapewnienia o wymagalności NFZ nie był w stanie osiągnąć celu, w jakim zawarł umowę cesji: doprowadzić do umorzenia swego długu wobec Pharmagu. W ocenie sądu II instancji to nieprawdziwe zapewnienie było przyczyną sprawczą szkody poniesionej przez Fundusz.
Wskutek skargi kasacyjnej ACP PHARMA SN uchylił ten wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Zgodził się z zarzutem błędnej wykładni art. 458 k.c. Inaczej niż przyjęły sądy w obu wskazanych tu sporach SN uznał, iż z mocy prawa skutkiem niewypłacalności dłużnika jest wymagalność należności jego wierzycieli i w konsekwencji możliwość potrącenia jej z długiem wobec niego. Sędzia Iwona Koper podkreśliła, że art. 458 k.c. jest przepisem ochronnym, nakierowanym na ochronę wierzycieli niewypłacalnego dłużnika, a oświadczenie o potrąceniu jest formą wezwania dłużnika do zapłaty.
Powodem przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia był brak ustaleń sądów co do przesłanek zastosowania art. 458 k.c., w tym przesłanki podstawowej: stanu niewypłacalności dłużnika. Sędzia zaznaczyła, że ciężar wykazania tego spoczywa na wierzycielu. W sprawie tej była mowa o tym, że stan niewypłacalności Pharmagu wynikał z otwarcia w lutym 2003 r. postępowania układowego, ale sądy tą kwestią się nie zajęły.
W myśl art. 498 kodeksu cywilnego, jeżeli dwie osoby są wobec siebie jednocześnie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swą należność (wierzytelność) z należnością (wierzytelnością) drugiej strony. Jest to dopuszczalne, jeśli przedmiotem obu należności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone co do gatunku i obie te wierzytelności są wymagalne, tj. minął już termin ich uregulowania i mogą być dochodzone przed sądem lub innym organem państwowym. Wskutek potrącenia obie należności umarzają się nawzajem do wysokości należności niższej. Potrącenia dokonuje się przez złożenie oświadczenia drugiej stronie. Ma ono moc wsteczną od chwili, gdy potrącenie stało się możliwe.