Współpraca między przedsiębiorcami jest powszechnym zjawiskiem. Bez porozumień uczestników obrotu gospodarczego niezwykle utrudnione byłoby skuteczne konkurowanie na rynku. Dzięki różnego rodzaju umowom przedsiębiorca jest w stanie oferować towary lub świadczyć usługi wysokiej jakości, optymalizując jednocześnie koszty działalności. Zasady wolności działalności gospodarczej (art. 20 konstytucji) oraz swobody umów (art. 351 kodeksu cywilnego) są jednak ograniczone m.in. przez zakaz praktyk ograniczających konkurencję.

Jakie rodzaje dogadywania się

Są dwa rodzaje porozumień między przedsiębiorcami: horyzontalne oraz wertykalne. Horyzontalne to porozumienia pomiędzy konkurującymi ze sobą przedsiębiorcami, a więc podmiotami oferującymi zbliżone do siebie produkty, towary lub usługi skierowane do tej samej grupy odbiorców na danym terenie. Takim porozumieniem może być umowa konsorcjum między przedsiębiorcami budowlanymi, którzy postanowili wspólnie złożyć ofertę na udzielenie zamówienia.

Natomiast wertykalne to porozumienia na różnych szczeblach obrotu, między niekonkurującymi ze sobą przedsiębiorcami. Jako przykład porozumienia należącego do tej kategorii wskazać można porozumienie między sprzedawcą materiałów budowlanych a przedsiębiorcą budowlanym, na podstawie którego ustalane są zasady nabywania materiałów przez przedsiębiorcę budowlanego.

Większe ryzyko w zakresie możliwego naruszenia konkurencji wywołują porozumienia horyzontalne, albowiem z samej istoty konkurencji wynika, że konkurenci powinni rywalizować o klienta a nie wspólnie podejmować skoordynowane działania.

Prawne sposoby współpracy

Przepisy regulują różne sposoby współpracy między przedsiębiorcami. Zasadniczo można wyróżnić takie, które sprowadzają się do utworzenia nowego podmiotu (np. spółki prawa handlowego), zawarcia umowy cywilnoprawnej regulującej wzajemne prawa i obowiązki jej stron czy też zawarcia nieformalnego (np. ustnego) porozumienia, na podstawie którego przedsiębiorcy ustalają zasady wzajemnej współpracy lub dostosowują swoje działania. W przypadku zamiaru utworzenia nowego podmiotu dodatkowo należy ocenić, czy nie zaistnieje wymóg zgłoszenia takiego przedsięwzięcia do prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z uwagi na treść przepisów o kontroli koncentracji (art. 13 ust. 1 i ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – dalej: ustawa o.k.i.k.).

Ryzyka antykonkurencyjne

Zgodnie z art. 6 ustawy o.k.i.k. zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym polegające m.in. na:

- ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów (ust. 1 pkt 1);

- uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny (ust. 1 pkt 7).

Porozumienie o wspólnych zakupach oraz umowa konsorcjum mogą stanowić formy współpracy, które spełniają przesłanki uznania ich za porozumienia antykonkurencyjne. Zasadne jest zatem przeprowadzenie analizy tych dwóch form współpracy między przedsiębiorcami.

Wspólne zakupy

Porozumienia o wspólnych zakupach zawierane są najczęściej przez podmioty działające na tym samym rynku w ujęciu produktowym. Wspólne zakupy mogą być dokonywane:

- przez wspólnie kontrolowanego przedsiębiorcę,

- przez przedsiębiorcę, w którym duża liczba innych przedsiębiorców posiada udziały mniejszościowe,

- w ramach porozumienia umownego,

- w ramach swobodniejszych form współpracy.

Celem porozumień o wspólnych zakupach jest zwykle wygenerowanie siły nabywczej, dzięki której uczestnicy porozumienia mogą uzyskać niższe ceny lub wyższą jakość produktów i usług. W konsekwencji korzyści wypracowane przez takich przedsiębiorców przekładają się na polepszenie warunków oferty kierowanej do ich klientów.

Zawiązane porozumienie zakupowe może wpływać na dwa rynki w ujęciu produktowym:

- na rynek zakupu, w ramach którego oferowany jest towar,

- na rynek sprzedaży, czyli rynek, w którymi strony prowadzą swoją działalność handlową lub usługową.

Wpływ porozumienia na rynek zakupu nie powinien budzić wątpliwości. Strony porozumienia składają wspólną ofertę producentowi lub dostawcy produktów, celem uzyskania dla siebie korzystniejszej oferty. Jak wskazuje Komisja Europejska, jeżeli strony porozumienia zakupowego posiadają znaczny stopień władzy rynkowej na rynku zakupu (siłę nabywczą), istnieje ryzyko, że mogą one zmusić dostawców do zmniejszenia zakresu lub jakości produkowanych przez nich produktów, co może spowodować skutki ograniczające konkurencję, takie jak obniżenie jakości, porzucanie działań w zakresie innowacji lub ostatecznie podaż na poziomie poniżej wielkości optymalnej.

Jeżeli uczestnicy grupy zakupowej nie działają na tym samym właściwym rynku sprzedaży, tzn. nie są wobec siebie konkurentami, to okoliczność ta eliminuje potrzebę (a nawet możliwość) badania wpływu porozumienia na rynek sprzedaży, gdyż jednego rynku sprzedaży po prostu nie ma. Zawarte porozumienie może korzystnie wpłynąć na rynki, w których strony porozumienia oferują swoje towary lub usługi, gdyż dzięki zmniejszeniu kosztów nabycia przedsiębiorcy ci mogą zaproponować mniejsze ceny dla swoich klientów. Jednocześnie Komisja Europejska zauważa, że posiadanie istotnej siły rynkowej na rynkach sprzedaży przez strony porozumienia może skutkować nieprzeniesieniem na konsumentów korzyści uzyskanych ze zmniejszonych cen nabycia oraz może zostać wykorzystane ze szkodą dla pozycji konkurencyjnej innych uczestników na ich odpowiednich rynkach zbytu.

W przypadku stron porozumienia działających na tym samym rynku sprzedaży, które nabywają jednocześnie znaczną część swoich towarów lub usług wspólnie, powstaje ryzyko, że koordynacja zakupów przełoży się na koordynację sprzedaży, co w rzeczywistości spowoduje eliminację konkurencji pomiędzy tymi podmiotami.

Z tego wynika, że Komisja Europejska nie traktuje porozumień zakupowych jako porozumień, których celem jest eliminacja lub ograniczenie konkurencji. W konsekwencji należy oceniać, czy skutki danego porozumienia cenowego nie wpłyną negatywnie na konkurencję na analizowanych rynkach.

Według Komisji Europejskiej istnienie ryzyka naruszenia konkurencji jest mało prawdopodobne, jeżeli strony porozumienia o wspólnych zakupach posiadają łączny udział w rynku lub rynkach zakupu nieprzekraczający 15 proc. oraz łączny udział w rynku lub rynkach zbytu także nieprzekraczający 15 proc. Natomiast w przypadku przekroczenia tych pułapów należy poddać analizie skutki porozumienia na dany rynek. Istnieje prawdopodobieństwo pojawienia się antykonkurencyjnej siły nabywczej, jeżeli porozumienie o wspólnych zakupach obejmuje wystarczająco dużą część całkowitej wielkości rynku zakupu, w wyniku czego dostęp do rynku dla konkurujących nabywców może zostać zamknięty.

W orzecznictwie prezes UOKiK nie kwestionował legalności istnienia grup zakupowych jako takich, tzn. nie badał, czy grupy zakupowe same w sobie są szkodliwe dla rynku czy też nie. Warto zauważyć, że na skutek odwołania od decyzji prezesa UOKiK nr RKT-43/ 2009 Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: SOKiK) w uzasadnieniu do wyroku z 29 stycznia 2014 r. wskazał na następującą kwestię: Sąd podziela stanowisko [...], iż ustalanie w umowie między dostawcą a grupą, cen, po jakich produkt będzie sprzedawany członkom grupy, a nie odbiorcom finalnym nie może być uznane za zakazane ustalanie cen, gdyż grupa wobec swoich członków występuje w roli zbliżonej do agenta handlowego, nie operuje na odrębnym poziomie obrotu gospodarczego, a ustalona cena nie jest ceną odsprzedaży produktu na rynku. O ile członkowie grupy zakupowo-sprzedażowej utrzymują niezależność w kształtowaniu cen oferowanych przez siebie własnym kontrahentom rynkowym, uzgodnienia dotyczące cen podejmowane przez grupę z dostawcami nie powinny być zakazane. Aktualnie zatem dopuszczalność istnienia grupy kapitałowej nie powinna budzić wątpliwości.

Jak jest z konsorcjum

Dopuszczalność zawarcia umowy konsorcjum, poza zasadą swobody umów wyrażoną w k.c., wynika też z ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa p.z.p.). Wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia wymaga porozumienia między wykonawcami, które powinno przybrać formę umowy określającej m.in. wzajemne prawa, obowiązki oraz zakres odpowiedzialności każdej ze stron umowy za wykonanie i nienależyte wykonanie zamówienia.

Umowa konsorcjum może wywoływać wątpliwości co do jej zgodności z przepisami ustawy o.k.i.k., albowiem właśnie w jej ramach przedsiębiorcy dokonują podziału własnych zadań w związku z realizacją zamówienia oraz ustalają wspólną cenę za wykonanie zamówienia. Umowa konsorcjum może wzbudzać wątpliwości, gdy jest zawierana między konkurentami. Sąd Najwyższy w postanowieniu z 6 listopada 2012 r., III SK 16/12 stwierdził, że: art. 5 ust. 1 (aktualnie art. 6 ust. 1) ustawy o.k.i.k. zakazuje tylko takich porozumień między przedsiębiorcami, których celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji, [...]. Nie każde porozumienie między dwoma przedsiębiorcami, którego przedmiotem jest ustalenie, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków sprzedaży towarów negatywnie oddziałuje na konkurencję.

Prezes UOKiK w decyzji z 31 grudnia 2012 r. stwierdził, że dwóch przedsiębiorców, zawierając umowę konsorcjum, dopuściło się naruszenia zakazu zawierania porozumienia antykonkurencyjnego na lokalnym rynku odbioru i transportu odpadów komunalnych. Naruszenie w ocenie prezesa UOKiK polegało na uzgodnieniu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert dotyczących zakresu i ceny usługi poprzez zawarcie umowy konsorcjum i złożenie wspólnej oferty. Prezes UOKiK wskazał m.in., że porozumienie, które dzieli zamówienie pomiędzy uczestników przetargu, którzy mogliby bez trudu wykonywać je samodzielnie, jest ze swojej natury antykonkurencyjne. Na skutek odwołania SOKiK uchylił w całości zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu SOKiK stanął na stanowisku, że działania powodów, polegające na zawarciu porozumienia w celu przedstawienia wspólnej oferty w ramach przetargu, nie naruszają powołanego przepisu (art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o.k.i.k.). Jako zakazane w rozumienia ustawy można uznać jedynie te porozumienia, które zawierane są przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu osobno. W tej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca, albowiem powodowie złożyli wspólną ofertę w postępowaniu przetargowym. Z powyższego twierdzenia wynika, że art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o.k.i.k. nie może być podstawą uznania umowy konsorcjum za porozumienie antykonkurencyjne, gdyż przepis ten ma zastosowanie tylko do zmów przetargowych, a taką zmową nie jest zawarcie umowy konsorcjum i wspólne złożenie oferty w ramach zamówienia publicznego. Ten argument jest przekonujący. Nie zmienia to tego, że umowa konsorcjum może wypełniać przesłanki innego porozumienia antykonkurecyjnego.

W cytowanym wyroku SOKiK zauważył też, że: materiał dowodowy pozwala stwierdzić, że żaden z powodów przed przystąpieniem do przetargu nie dysponował wymaganą przez zamawiającego liczbą pojemników na odpady. Nabycie dodatkowych pojemników przez każdego z osobna wiązało się z uiszczeniem ceny przewyższającej wartość zamówienia przetargowego. Stąd uprawnione jest twierdzenie, że samodzielne wykonywanie usługi na rzecz (...) w B. byłoby nieopłacalne. Zdanie to jest istotne, gdyż odwołuje się do ekonomicznego uzasadnienia zawiązania umowy konsorcjum przez jej strony. Od tego wyroku została złożona apelacja prezesa UOKiK. Należy oczekiwać na rozstrzygnięcie sprawy przez Sąd Apelacyjny w Warszawie.

Przedsiębiorcy mogą złożyć w ramach zamówienia wspólną ofertę jako konsorcjanci, jeżeli niemożliwe jest samodzielne podjęcie się zamówienia przez każdego z nich z osobna. Również w przypadku, gdy przedsiębiorcy są w stanie samodzielnie wykonać całość zamówienia, jednak jest obiektywne uzasadnienie ekonomiczne wspólnego wykonania zamówienia, mogą oni przystąpić do przetargu jako konsorcjanci. Sytuacja taka wystąpi m.in. w przypadku, gdy przedsiębiorca zaangażuje część kapitału w realizację innego zamówienia i nie będzie w stanie samodzielnie złożyć oferty w kolejnym zamówieniu.

Komentarz eksperta

Edyta Hajtka-Komorowska, wspólnik, radca prawny, Kancelaria Prawna Piszcz, Norek i Wspólnicy

Mateusz Oskroba, radca prawny, Kancelaria Prawna Piszcz, Norek i Wspólnicy

Przedsiębiorcy, prowadząc działalność gospodarczą, w tym zawierając umowy współpracy, zobowiązani są brać pod uwagę przepisy ustawy o.k.i.k. Przedstawione formy współpracy i ryzyko wynikające z zawarcia takich porozumień wskazują, że przedsiębiorcy w nich uczestniczący powinni uwzględniać rzeczywisty ich cel. Jeżeli bowiem cel umowy współpracy (w ramach grupy zakupowej lub konsorcjum) nie godzi w konkurencję jako taką, gdyż przedsiębiorcy zawierają umowę ze względu na posiadaną niewystarczającą siłę rynkową lub brak dostatecznego potencjału ekonomicznego, to działalność taka nie powinna być uznawana za godzącą w konkurencję. Jeżeli jednak podmioty o istotnej sile rynkowej i potencjale ekonomicznym zawierają umowy współpracy (w tym przypadku porozumienie o wspólnych zakupach lub umowę konsorcjum) ze swoimi konkurentami, mimo że w rzeczywistości zawarcie takiej umowy jest zbędne, to takie działanie może wzbudzać uzasadnione wątpliwości co do jego zgodności z prawem antymonopolowym.