Gdy firmy występują wspólnie w przetargu jako konsorcjum, często wadium składa jedna z nich. Niejednokrotnie mają z tego powodu kłopoty – niektórzy zamawiający wykluczają takie konsorcjum z przetargu, uznając, że wadium jest złożone nieprawidłowo: powinno wpłynąć od całego konsorcjum, a nie od jednej firmy.
– Także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej idzie w kierunku uznawania, że wadium powinno złożyć konsorcjum – zwraca uwagę Włodzimierz Dzierżanowski, prezes zarządu Grupy Doradczej Sienna, były wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych. – Pojawia się jednak coraz więcej orzeczeń sądów okręgowych, które wskazują, że wadium złożone przez jednego członka konsorcjum jest wystarczające i nie ma powodu, by wykluczać w takiej sytuacji całe konsorcjum – dodaje Dzierżanowski.
Taką sprawą zajmował się ostatnio m.in. Sąd Okręgowy w Słupsku (sygn. akt IV Ca 357/15) i zmienił rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej.
Do przetargu zgłosiło się konsorcjum – działające wspólnie dwa przedsiębiorstwa. Jedno z nich jako wadium złożyło gwarancję ubezpieczeniową.
Firma, która kwestionowała przetarg przed Krajową Izbą Odwoławczą, przekonywała, że ta gwarancja obejmuje tylko działania jednej firmy, nie całego konsorcjum. Izba uwzględniła ten zarzut.
„Z żadnego postanowienia gwarancji nie wynika, że obejmuje ona okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia ani nie wskazuje drugiego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum" – wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu orzeczenia. Podkreślała, że tak ukształtowana treść zobowiązania gwarancyjnego może nie zapewniać zamawiającemu możliwości skutecznego dochodzenia roszczeń, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją również lub tylko po stronie drugiego członka konsorcjum.
Z takim stanowiskiem nie zgodził się jednak Sąd Okręgowy w Słupsku. Ocenił je jako „przeteoretyzowane". Wskazał, że nie jest konieczne wymienienie w gwarancji wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie. Sąd podkreślił, że członkowie konsorcjum odpowiadają solidarnie za konsekwencje niezawarcia umowy z powodów leżących po stronie któregokolwiek z nich.
Takie stanowisko pojawia się także w orzecznictwie samej Krajowej Izby Odwoławczej. W orzeczeniu 961/13 Izba wskazała, że konsorcjum nie jest podmiotem prawnym – są nimi tylko poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie.
Konsorcjum jest zatem pozbawione zdolności do zaciągania zobowiązań na własny rachunek – także właśnie do uzyskania gwarancji ubezpieczeniowej. Dlatego też gwarancja może być wystawiona wyłącznie na rzecz poszczególnych przedsiębiorców.
Niepodpisanie umowy to straty
Wśród powodów wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przepisy wymieniają m.in. niewniesienie wadium – do upływu terminu składania ofert. Ma ono później zabezpieczać właściwe wykonanie umowy.
Musi być zatrzymane przez zamawiającego, wraz z odsetkami, w ściśle określonych przez prawo zamówień publicznych przypadkach, a więc wtedy, gdy:
– wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;
– wykonawca, którego oferta została wybrana, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
– zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.