Spółki publiczne: Kiedy tylko współpraca, a kiedy działanie w porozumieniu

Ustawodawca, dokonując implementacji dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/25/WE ?z 21 kwietnia 2004 r. w sprawie ofert przejęcia, wprowadził regulację, zgodnie z którą kilka podmiotów posiadających akcje spółki publicznej i działających w porozumieniu (ang. acting in concert) traktuje się jak jeden podmiot, a posiadane przez nich głosy są z sobą sumowane.

Przykład

Trzej akcjonariusze działający ?w porozumieniu posiadają odpowiednio: ?A – 8 proc., B – 10 proc., C – 16  proc. akcji spółki publicznej i tyle samo głosów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy. Każdy z akcjonariuszy, działając osobno, nie przekracza ustawowego progu 33 proc., ?po którego osiągnięciu zobowiązany ?jest do ogłoszenia wezwania na sprzedaż akcji spółki publicznej, ?jednak po zsumowaniu posiadanych przez nich głosów przekraczają ?próg 33 proc. i tym samym są zobowiązani do ogłoszenia wezwania.

Jaki jest cel regulacji ustawowej

Celem instytucji działania w porozumieniu jest ochrona akcjonariuszy mniejszościowych spółki publicznej przed sytuacją, w której znaczny pakiet akcji jest „rozbijany" pomiędzy kilka podmiotów z sobą nieformalnie powiązanych i wspólnie podejmujących działania, by uniknąć wykonania obowiązków informacyjnych i dotyczących ogłaszania wezwań. Taka sama sytuacja ma miejsce w przypadku tzw. parkowania akcji. Z punktu widzenia pozostałych akcjonariuszy obojętna jest wewnętrzna struktura podmiotu przejmującego kontrolę nad spółką, istotny zaś jest fakt jego wspólnego i jednolitego działania. W tym sensie nie ma różnicy pomiędzy grupą kapitałową a – formalnie niezależnymi od siebie – podmiotami, połączonymi trwałym porozumieniem, ponieważ faktyczny „rozkład sił" podczas głosowania na walnych zgromadzeniach zależy od relacji i uzgodnień pomiędzy akcjonariuszami.

Gdzie jest granica pomiędzy „działaniem w porozumieniu" ?a zwykłą współpracą korporacyjną? Jednoznaczna odpowiedź na to pytanie jest bardzo trudna, ponieważ przepisy ustawy o ofercie bardzo nieprecyzyjnie definiują porozumienie i nie dają jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, gdzie przechodzi cienka granica pomiędzy działaniem w porozumieniu a standardową współpracą pomiędzy akcjonariuszami, często powiązanymi z sobą relacjami biznesowymi. Zawsze konieczna jest dokładna analiza wszystkich okoliczności konkretnego przypadku.

Czym jest działanie w porozumieniu? Porozumienie nie musi być zawarte pisemnie. Równie dobrze może mieć formę nieformalnych uzgodnień (tzw. gentelmen's agreement). Jedyną różnicą jest wówczas trudność w wykazaniu za pomocą dostępnych środków dowodowych, że takie porozumienie rzeczywiście istnieje.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie przedmiotem porozumienia może być wyłącznie:

- ?nabywanie przez podmioty działające w porozumieniu akcji spółki publicznej.

Przykład

Dwa podmioty – osoby fizyczne, ?prawne lub jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości ?prawnej – umawiają się że będą ?wspólnie nabywać akcje wybranej ?spółki publicznej, aby dokonać w nią inwestycji lub przejąć nad nią kontrolę. ?W tym celu zawierają kilka umów nabycia akcji – łączy ich porozumienie.

- ?zgodne głosowanie na walnym zgromadzeniu spółki publicznej,

Przykład

Akcjonariusze spółki publicznej ?ustalają, że będą dążyć do powołania ?na stanowisko członka zarządu spółki pana X, a następnie obsadzenia w zarządzie innych osób na stanowisku prezesa i wiceprezesa zarządu, aby uzyskać wpływ na politykę spółki ?i zrealizować założoną koncepcję biznesową. W tym celu na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy głosują ?za kandydaturą X na członka zarządu, ?Y na wiceprezesa i Z na prezesa  – łączy ich porozumienie.

- ?prowadzenie trwałej polityki wobec spółki.

Przykład

Akcjonariusze spółki publicznej X, Y, Z uzgadniają, że dokonają restrukturyzacji kapitałowej spółki, uzyskają wpływ ?na obsadę organów spółki, głosując nad wyborem do rady nadzorczej lub zarządu zaproponowanych przez siebie kandydatów, a następnie będą podejmowali działania mające na celu realizację określonej koncepcji biznesowej przez spółkę – łączy ich porozumienie.

Istotna jest trwałość

Do powstania porozumienia wystarczające jest zaistnienie tylko jednej z wymienionych przesłanek. Nie można jednak pominąć bardzo istotnej cechy każdego porozumienia, jaką jest trwałość. Porozumienie musi być trwałe, co nie oznacza automatycznie, że długotrwałe. W każdym przypadku należy indywidualnie oceniać i analizować, czy dane porozumienie, przy uwzględnieniu konkretnych okoliczności, jest trwałe. W przypadku nabywania akcji spółki publicznej czasem wystarczające może być dokonanie dwóch transakcji, natomiast przy prowadzeniu trwałej polityki wobec spółki działania muszą być bardziej długofalowe. Jednak nie można zarzucać działania w porozumieniu akcjonariuszom, których nie łączą żadne uzgodnienia, ale wyłącznie doraźne działanie w trakcie walnych zgromadzeń akcjonariuszy, podczas których ustalają oni, w jaki sposób będą głosować nad określonymi sprawami, bez zamiaru realizowania jakiegoś wspólnego celu. Takie porozumienia nazywane są okazjonalnymi lub tworzonymi ad hoc.

Nie zgłosisz, nie zagłosujesz

Członkowie porozumienia mają obowiązek poinformowania spółki oraz Komisji Nadzoru Finansowego o tym, że porozumienie zostało przez nich zawarte i tym samym muszą wykonywać wszystkie obowiązki informacyjne oraz związane z ogłaszaniem wezwań.

Niedopełnienie tych obowiązków lub trwanie w „cichym" porozumieniu pociąga za sobą dotkliwe sankcje. Jedną z nich jest zgodnie ?z art. 89 ustawy o ofercie utrata prawa głosu z posiadanych przez członka porozumienia akcji spółki publicznej, której dotyczy porozumienie. Oddanie głosu przez akcjonariusza na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy jest bezskuteczne.

Drugi rodzaj sankcji, jakie mogą być nałożone na członków porozumienia, którzy naruszyli obowiązki informacyjne i dotyczące ogłaszania wezwań, to kara pieniężna. Jest ona nakładana przez Komisję Nadzoru Finansowego w drodze decyzji administracyjnej i może maksymalnie wynosić nawet do 1 mln zł.

Zdaniem autorki

Małgorzata ?Sas, adwokat w Chajec, ?Don-Siemion & Żyto