Tak uznała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku ?z 3 czerwca 2014 r. (KIO 991/14).

Zamawiający (GDDKiA) poinformował wykonawcę o wyborze – w postępowaniu na zaprojektowanie i wykonanie rozbudowy miejsc poboru opłat na płatnym odcinku autostrady – jego oferty. Do podpisania umowy jednak nie doszło z powodu unieważnienia przez zamawiającego tego postępowania. Zamawiający powołał się na decyzję ministra infrastruktury i rozwoju regionalnego, nieprzewidywalność podjęcia tej decyzji, korzyści społeczne i finansowe związane z odstąpieniem od rozbudowy manualnego systemu poboru opłat i utworzenie systemu elektronicznego. Dokument ten okazał się notatką służbową w sprawie możliwości wprowadzenia opłaty elektronicznej, skierowaną przez podsekretarza stanu w Ministerstwie Infrastruktury i Rozwoju Regionalnego do właściwego ministra. Notatka zawierała m.in. prośbę o podjęcie decyzji w sprawie rozpoczęcia przez ministerstwo oraz zamawiającego prac mających na celu przygotowanie ?i wdrożenie koncepcji elektronicznego poboru opłat (o co zamawiający zabiegał od 2011 r.). Do notatki został załączony przewidywany harmonogram prac, na notatce znajdowała się ręczna adnotacja „Zgoda", data, pieczątka i podpis ministra.

Wykonawca wniósł odwołanie do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, podnosząc bezpodstawne unieważnienie postępowania ?o udzielenie zamówienia, tj. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy – Prawo zamówień publicznych (p.z.p.). Zdaniem wykonawcy powołana przez zamawiającego decyzja nie stanowi istotnej zmiany okoliczności, uzasadniającej unieważnienie postępowania w myśl ww. przepisu.

KIO uwzględniła odwołanie wykonawcy, stwierdzając, że notatka nie stanowi źródła prawa i nie ma charakteru zobowiązującego zamawiającego do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Nie może być ona również uznana za zmianę okoliczności istotną, nieprzewidywalną  i niezależną od zamawiającego, ponieważ zamawiający był świadom przygotowań do podjęcia prac nad koncepcją elektronicznego systemu poboru opłat. Zamawiający nie wykazał też, aby realizacja zamówienia nie leżała w interesie publicznym. Nie zostały tym samym spełnione łącznie przesłanki uzasadniające unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p.

Zdaniem eksperta

Anna ?Smagowicz-Tokarz, adwokat i associate ?partner w krakowskim ?biurze Rödl & Partner

W sprawach o udzielenie zamówienia publicznego czynność unieważnienia postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Dlatego też powinna być stosowana rozważnie, a określone w p.z.p.

podstawy unieważnienia muszą być wykładane ściśle (np. wyrok z 3 września 2013 r., ?KIO 2006/13).

Jedną z przesłanek unieważnienia postępowania przez zamawiającego jest – zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. – wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.

Z przepisu tego wynika, że unieważnienie postępowania następuje, gdy:

1) zmiana okoliczności faktycznie wystąpiła;

2) zmiana jest istotna, tj. znacząca, powodująca, ?że zarówno dalsze prowadzenie postępowania, ?jak i wykonanie zamówienia nie leży już ?w interesie publicznym;

3) wystąpienia tej zmiany nie można było, patrząc w kategoriach obiektywnych, wcześniej przewidzieć, a więc była ona nieprzewidywalna obiektywnie, a nie tylko dla zamawiającego.

Przepis ten znajduje zastosowanie jedynie ?przy łącznym wystąpieniu wszystkich ww. przesłanek, połączonych związkiem przyczynowo-skutkowym (wyrok z 4 kwietnia 2012 r., ?KIO 572/12).

Konieczne jest zatem ustalenie, że zmiana okoliczności rzeczywiście nastąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. W komentowanej sprawie KIO słusznie zauważyła, że notatka urzędowa, z której wynika jedynie akceptacja działań zmierzających do opracowania i wdrożenia systemu elektronicznego poboru opłat, nie jest równoznaczna z wiążącą zamawiającego decyzją odnoszącą się do postępowania objętego sporem. Cel, dla którego zamawiający zamierzał udzielić zamówienia, nie odpadł. Zmianie uległa jedynie koncepcja systemu, a sama zmiana koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia nie uzasadnia unieważnienia postępowania na podstawie ?art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. (wyrok z 5 października 2011 r., KIO 2047/11).

Zmiana okoliczności musi być istotna, co oznacza, że musi być znacząca, być następstwem zdarzeń występujących bardzo rzadko, niezwykłych ?(wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie ?z 7 lipca 2011 r., I ACa 13/11). Takich cech, ?jak zauważyła KIO, nie ma akceptacja wszczęcia prac związanych z opracowaniem i wdrożeniem elektronicznego systemu poboru opłat, wyrażona ?w normalnym toku prac administracji rządowej, ?w które również zaangażowany był zamawiający. Zamawiający nie wykazał ponadto, że realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym. Interes publiczny nie może być utożsamiany ?z interesem ekonomicznym zamawiającego, który nie przedstawił dowodów na tezę, że po wdrożeniu systemu elektronicznego poboru opłat system manualny zostanie zdemontowany (budżet uszczuplony zostanie o opłaty pochodzące ?z tego systemu).

Kolejnym wymogiem jest, aby przesłanki wskazane powyżej w pkt 1) i 2) były niemożliwe do przewidzenia w dacie wszczęcia postępowania. Ich wystąpienie może wynikać z aktu prawnego wiążącego zamawiającego i stanowiącego źródło prawa (np. wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 29 maja 2012 r., IV Ca 527/11). Notatka urzędowa nie stanowi natomiast źródła prawa, ?a wynikająca z niej zgoda na podjęcie prac nad opracowaniem i wdrożeniem elektronicznego systemu poboru opłat z uwagi na zainteresowanie zamawiającego tą tematyką i jego postulaty ?nie może być uznana za nieprzewidywalną ?w dacie wszczęcia postępowania (lipiec 2013 r.).

Komentowany wyrok pokazuje, że przed ?podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania zamawiający powinien znaleźć szczegółowe uzasadnienie tej czynności, w szczególności wykazać, iż wszystkie ww. elementy faktycznie zaistniały. Prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, a następnie podejmowanie ?bezpodstawnych działań ku jego unieważnieniu podważa zaufanie wykonawców – którzy ?w związku z zamiarem uzyskania i wykonania zamówienia ponoszą poważne niekiedy koszty – do zamawiającego.