Zamówienia publiczne: Wspólnicy muszą ustanowić pełnomocnika

Nakłada jednak na nich obowiązek ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jest to bezwzględny obowiązek przedsiębiorców, którzy wspólnie chcą się ubiegać o publiczny kontrakt.

W przypadku konsorcjum to właśnie pełnomocnik będzie reprezentował firmy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także zawrze w ich imieniu umowę w sprawie zamówienia publicznego. Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z 27 czerwca 2013 r. (I ACa 465/2013), p.z.p. nie daje konsorcjum uprawnienia do składania oświadczeń woli w imieniu poszczególnych wykonawców w trakcie wykonywania umowy z zamówienia publicznego. Ustawa wymaga w takiej sytuacji ustanowienia pełnomocnika do ich reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W dalszych przepisach nie daje pełnomocnikowi żadnych uprawnień do składania oświadczeń woli w imieniu uczestników konsorcjum.

Ustanowienie pełnomocnika jest obowiązkowe bez względu na ustalenia firm co do podstawy ich wspólnego działania w postępowaniu, a więc bez względu na treść listu intencyjnego czy umowy konsorcjum. Nieustanowienie pełnomocnika będzie skutkowało wykluczeniem konsorcjum z postępowania.

Do rankingu liczy się łączna ocena

Firmy zamierzające się ubiegać o publiczny kontrakt w ramach konsorcjum powinny pamiętać, że każdy z wykonawców działających wspólnie podlega ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Żadna z firm wspólnie ubiegających się o zamówienie nie może zatem podlegać wykluczeniu np. z powodu zalegania z podatkami. Jak wskazała KIO (KIO/UZP 33/09) uprawnione jest działanie zamawiającego polegające na wezwaniu członka konsorcjum do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w przetargu, mimo że takie wezwanie było już skierowane do innego członka konsorcjum i dotyczyło tożsamych dokumentów.

Nie oznacza to, że zamawiający oddzielnie będzie oceniał każdą z firm pod kątem posiadanych przez nią uprawnień, doświadczenia, wiedzy, potencjału technicznego, a także sytuacji ekonomicznej i finansowej. O spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o miejscu oferty konsorcjum w rankingu ofert decyduje nie indywidualna ocena każdej z firm, ale łączna ocena wszystkich wykonawców działających wspólnie. Żądanie przez przedstawiciela zamawiającego spełnienia wymogów w zakresie posiadania doświadczenia oraz potencjału ekonomicznego odrębnie dla wszystkich podmiotów składających ofertę wspólną podważałoby sens tworzenia konsorcjum, a także ograniczałoby zasadę uczciwej konkurencji.

Jak wskazała KIO w wyroku (KIO/UZP 33/09), w przypadku warunku dotyczącego wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, osobowego oraz ekonomicznego i finansowego zamawiający musi odnieść warunek do wszystkich konsorcjantów łącznie. W przeciwnym wypadku prowadziłoby to do zwielokrotnienia wymagań w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Ponadto w wyroku z 5 kwietnia 2013 r. (KIO 668/13) KIO słusznie wskazała, iż należy zgodzić się z tezą, że jeżeli choćby jeden z członków konsorcjum spełnia postawiony przez zamawiającego warunek w zakresie doświadczenia, wiedzy, potencjału technicznego, potencjału kadrowego, zdolności finansowej i ekonomicznej, to spełniać go będzie również całe konsorcjum. Ważne jest, by członkowie konsorcjum wykazali, że łącznie spełniają wszystkie warunki udziału w postępowaniu ustanowione przez zamawiającego, na co KIO zwróciła uwagę w  wyroku z 21 stycznia 2013 r. (KIO 2923/12).

Spełnienie wymagań stawianych przez zamawiającego tylko przez jednego członka konsorcjum w praktyce może się odnosić np. do posiadania określonej polisy ubezpieczeniowej. Jak podkreśliła KIO ?w wyroku z 26 marca 2013 r. (KIO 550/13 i KIO 563/13) w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia dopuszczalne jest, aby wymaganie posiadania polisy w określonej wysokości spełniał jeden z wykonawców, zwłaszcza jeśli pozostaje w związku co do wartości z wysokością ubezpieczenia wymaganego przez zamawiającego. W praktyce także tylko jeden z wykonawców musi posiadać komplet pozwoleń i decyzji wymaganych do wykonania danego zamówienia. Jak bowiem  wskazała KIO w wyroku z 5 września 2013 r. (KIO 2037/13), zamawiający, wymagając od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, aby każdy z nich posiadał komplet wymaganych pozwoleń i decyzji, naruszyłby art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 23 ust. 1 p.z.p.

Przed zmowami przetargowymi

Fakt, że p.z.p. zezwala na tworzenie konsorcjów, nie może jednak prowadzić do tzw. zmów przetargowych, polegających na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków udziału w nim. Skutkują one tym, że publiczne pieniądze nie są wydawane w efektywny sposób, tj. taki, który gwarantowałby zamawiającym otrzymanie najkorzystniejszej oferty. Z tego względu zmowy przetargowe są uznawane ze jedne z najcięższych porozumień ograniczających konkurencję, zakazanych przez unijne oraz polskie prawo antymonopolowe.

Z tego też względu również konsorcja startujące w przetargach, tak jak inni wykonawcy, podlegają ocenie pod kątem prawa konkurencji. Jeżeli okaże się, że celem lub skutkiem utworzenia konsorcjum przetargowego jest ograniczenie konkurencji, to utworzenie go będzie stanowiło zakazane porozumienie ograniczające konkurencję. Na czym polegają porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku, określa art. 6 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji ?i konsumentów (DzU z 2007 r. nr 50, poz. 331 ze zm.) >patrz ramka.

W praktyce za takie zakazane porozumienie może zostać uznane utworzenie konsorcjum przez firmy, które mogłyby złożyć oferty oddzielnie, mając realną szansę wygrania przetargu. Czasami jednak w takich sytuacjach również będzie możliwe złożenie jednej oferty przez kilka firm. Przedsiębiorcy wchodzący w skład konsorcjum będą jednak musieli wykazać, że zwiększa to ich efektywność.

podstawa prawna: ustawa z 29 stycznia ?2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2013 r., poz. 907?ze zm.)

Dopuszczalne porozumienia

Spod zakazu dotyczącego ograniczenia konkurencji wyłączone są porozumienia, ?które:

- ?przyczyniają się do polepszenia produkcji, dystrybucji lub do postępu technicznego lub gospodarczego,

- ?zapewniają nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część wynikających z porozumienia korzyści,

- ?są niezbędne do osiągnięcia tych korzyści,

- ?nie prowadzą do wyeliminowania konkurencji.Podstawa prawna: art. 8 ust. 1 ustawy ?o ochronie konkurencji i konsumentów.

Kto ma szanse

O zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy, którzy: