Zamawiający PKP Intercity SA prowadził postępowanie o wartości powyżej tzw. progów unijnych, którego przedmiotem była dostawa 20 elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania. Zamawiający wezwał trzech wykonawców do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) w celu ustalenia, czy złożone oferty zawierają rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Co w odwołaniu

Dwóch wykonawców wniosło odwołanie, zarzucając zamawiającemu niewłaściwe zastosowanie art. 90 ust. 1 p.z.p. poprzez bezpodstawne wezwanie odwołujących do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak również zarzucając zamawiającemu niewłaściwą wykładnię pojęcia „rażąco niskiej ceny". Ponadto zamawiającemu zarzucono nieprecyzyjne określenie żądanych od odwołujących wyjaśnień bez konkretnego wskazania, do czego zamawiający odnosi swoje wątpliwości.

Wykonawcy podkreślali, że zamawiający jest uprawniony do zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. wyłącznie, gdy istnieje uzasadnione podejrzenie co do zaniżenia ceny oferty. W ocenie obu wykonawców powszechny jest pogląd, że przepis ten dotyczy ceny oferty jako całości, a nie jej poszczególnych składników.

Jak argumentowali wykonawcy, bezpodstawne wzywanie ich do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wynikało również ?z faktu, że ceny ofert złożonych w postępowaniu nie odbiegały zasadniczo od siebie. Wykonawcy podkreślali, że na cenę oferty składały się dwa odrębne czynniki (cena brutto za dostawę pojazdów oraz cena za wykonanie usługi utrzymania), natomiast zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia odniósł się jedynie do ceny usługi utrzymania, która mogła potencjalnie wypełnić znamiona rażąco niskiej.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała (wyrok z 19 czerwca 2013 roku, KIO 1292/13, 1288/13), że odwołania nie zasługują na uwzględnienie. KIO stanęła na stanowisku, że zamawiający był uprawniony do zwrócenia się do obu wykonawców o udzielenie wyjaśnień na podstawie ?art. 90 ust. 1 p.z. p., w celu ustalenia, czy oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Nie ma definicji

Izba zwróciła uwagę, że sankcją za zastosowanie rażąco niskiej ceny jest odrzucenie oferty. Dodała, że pojęcie „rażąco niskiej ceny" nie zostało zdefiniowane przez ustawodawcę, jak również brak jest w orzecznictwie jednoznacznych kryteriów, na podstawie których można ocenić, czy faktycznie doszło do zaoferowania rażąco niskiej ceny. Dlatego też każdy przypadek należy rozpatrywać indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy oraz specyfikę zamówienia.

Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji

Obowiązkiem zamawiającego – wywodziła w uzasadnieniu izba – przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty jest wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. Co istotne, i w tym przypadku ustawodawca nie określił, jakimi kryteriami winien kierować się zamawiający w celu ustalenia, czy występują przesłanki zastosowania środka w postaci wezwania wykonawcy do wyjaśnienia, czy zaproponowana cena jest rażąco niska. W związku z tym każdorazowo zamawiający winien rozważyć, czy zachodzą podstawy do żądania wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. Obowiązek taki zachodzi po stronie zamawiającego, gdy zamawiający poweźmie wątpliwości co do tego, czy cena nie jest rażąco niska. Izba przytoczyła orzeczenie KIO z 24 kwietnia 2008 roku (KIO/UZP 333/08), zgodnie z którym to zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie w konkretnej sytuacji.

KIO potwierdziła, że faktycznie zagadnienie rażąco niskiej ceny należy badać w odniesieniu do całej wartości przedmiotu zamówienia. Natomiast ?w ocenie KIO w rozpoznawanej sprawie ze specyfikacji wynikało, że zamawiający wyraźnie rozróżnił poszczególne elementy zamówienia. Dlatego istotne – z jego punktu widzenia – było podanie przez wykonawców odrębnych cen (za dostawę pojazdów, jak również  za usługi utrzymania).

Izba podkreśliła, że zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji. Dlatego też wykładnia zawężająca możliwość zastosowania art. 90 ust. 1 naruszyłaby fundamentalne zasady prawa zamówień publicznych.

Treść wyroku pochodzi z wy?szukiwarki m.in. orzeczeń Kra?jowej Izby Odwoławczej Szukio.pl

Paweł ?Sendrowski, radca prawny, wspólnik zarządzający z kancelarii Wielkopolska Grupa Prawnicza

Rozstrzygnięcie należy uznać za prawidłowe, jak również zgodne ?z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych. Przecież obowiązkiem zamawiającego (który dąży do zachowania zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji) jest ?wyjaśnienie wątpliwości, które pojawiają się w trakcie procedury udzielenie zamówienia. Z drugiej strony zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia musi podejmować działania, które umożliwią mu zaspokojenie jego potrzeb oraz wyeliminują zagrożenie, że zamówienie zostanie udzielone wykonawcy niezdolnemu do jego prawidłowego wykonania.

Zwrócenie się do wykonawcy o wyjaśnienie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, stanowi pewnego rodzaju domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, które przecież może zostać przez wykonawcę obalone poprzez prawidłowe wyjaśnienie poparte dowodami. Wykonawca nie jest zatem pozbawiony możliwości obrony swojego stanowiska.

Należy podkreślić (na co uwagę zwracał ETS m.in. w wyroku ?z 29 marca 2012 roku, C-599/10), że obowiązkiem zamawiającego, który korzysta ze swoich uprawnień, jest konieczność jasnego sformułowania żądania kierowanego do wykonawcy celem umożliwienia mu uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny, że jego oferta spełnia określone przez zamawiającego wymagania, jak również jest realna i jest.