Podstawowym źródłem prawa, które reguluje zasady udzielania zamówień publicznych przez jednostki sektora finansów publicznych zajmujące się prowadzeniem badań naukowych, prac rozwojowych oraz świadczeniem usług badawczych (instytuty naukowe Polskiej Akademii Nauk, uczelnie publiczne) jest ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Instytuty badawcze, pomimo że formalnie nie należą do sektora finansów publicznych, również w świetle stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych, są zobowiązane do stosowania postanowień ustawy p.z.p.
Do jednostek tych oraz do udzielanych przez nie zamówień mają, z pewnymi wyjątkami, zastosowanie ogólne zasady oraz procedury udzielania zamówień publicznych. Dzieje się tak pomimo podnoszonych przez środowiska naukowe wątpliwości i postulatów, żeby znacząco podnieść progi kwotowe, po przekroczeniu których jednostki naukowe będą musiały stosować przepisy o udzielaniu zamówień publicznych (obecnie jest to 14 tys. euro).
W opinii środowisk naukowych obowiązujące przepisy nie są dostosowane do specyfiki zamówień w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych. W tego typu działalności istnieją bowiem ograniczone możliwości planowania zakupów, jak również udzielane zamówienia nie mają charakteru standardowego i powtarzalnego.
Można nie stosować
W aktualnie obowiązującym stanie prawnym istnieje w zasadzie tylko jeden przepis o charakterze ogólnym, który pozwala wyłączyć zamówienia w zakresie badań naukowych, prac rozwojowych oraz świadczenia usług badawczych spod rygorów wynikających z ustawy p.z.p.. Jest to art. 4 ust. 3 lit. e, w świetle którego przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem są „usługi w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych oraz świadczenie usług badawczych, które nie są w całości opłacane przez zamawiającego lub których rezultaty nie stanowią wyłącznie jego własności".
Przepis ten wywołuje jednak liczne wątpliwości interpretacyjne, w związku z czym, w obawie przed naruszeniem dyscypliny finansów publicznych, jednostki naukowe często rezygnują z korzystania z możliwości stwarzanych przez tę regulację. Wątpliwości budzi zwłaszcza ta część przepisu, która mówi o „rezultatach niestanowiących wyłącznej własności" zamawiającego.
Wyłączna własność
W dotychczasowych wypowiedziach Urzędu Zamówień Publicznych dominuje stanowisko, że pojęcia „wyłącznej własności" nie należy rozumieć w sensie cywilnoprawnym, lecz w sposób wynikający z dyrektywy 2004/18/WE, z której pochodzi omawiane wyłączenie.
W działalności badawczo-rozwojowej są ograniczone możliwości planowania zakupów, a udzielane zamówienia nie mają charakteru standardowego i powtarzalnego
Przy takim rozumieniu tej części przepisu do zastosowania omawianego wyłączenia wystarczające będzie, jeżeli z przeprowadzonych badań naukowych, prac rozwojowych czy usług badawczych będą mogły korzystać również inne niż zamawiający podmioty, nawet bez posiadania stosownego tytułu prawnego do tych wyników.
Inaczej mówiąc, dla skorzystania z przedmiotowego wyłączenia nie jest konieczne przeniesienie udziału w prawach do wyników badań czy usług na jakiekolwiek osoby trzecie, nie ma więc konieczności zawierania w tym przedmiocie jakiejkolwiek umowy cywilnoprawnej, jak np. umowa sprzedaży czy umowa przeniesienia autorskich praw majątkowych.
Inne interpretacje
Niemniej jednak występują również odmienne interpretacje omawianego przepisu, wiążące zaistnienie przesłanki „rezultatów niestanowiących wyłącznej własności" zamawiającego z formalnym przeniesieniem praw do wyników badań na osobę trzecią. Skutkiem tych rozbieżności jest ograniczone korzystanie przez jednostki naukowe z wyłączenia, o którym mowa w art. 4 ust. 3 lit. e.
Ponadto, przy stosowaniu omawianego wyłączenia należy mieć również na uwadze fakt, że skorzystanie z niego jest możliwe jedynie w zakresie usług badawczo-rozwojowych. Nie można więc powoływać się na art. 4 ust. 3 lit. e ustawy w przypadku dostaw lub robót budowlanych o charakterze badawczo-rozwojowym. Zamówienia udzielane z zastosowaniem omawianego wyłączenia powinny być ponadto udzielane z zachowaniem podstawowych zasad prawa unijnego (zasada niedyskryminacji, równego traktowania, przejrzystości i konkurencyjności).
Są udogodnienia
Poza tym ustawa p.z.p. przewiduje również inne preferencje dla działalności badawczo-rozwojowej. Przykładowo w art. 55 ust. 1 pkt 4 dopuszcza stosowanie mniej sformalizowanego trybu udzielania zamówień w postaci negocjacji z ogłoszeniem, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane prowadzone wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych lub rozwojowych, a nie w celu zapewnienia zysku lub pokrycia poniesionych kosztów badań lub rozwoju.
Z kolei w art. 62 ust. 1 pkt 3 dopuszczono podobną możliwość stosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia w przypadku zamówień, których przedmiotem są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych lub rozwojowych, a nie w celu zapewnienia zysku lub pokrycia poniesionych kosztów badań lub rozwoju.
Podobny tryb dopuszczono również w zamówieniach z zakresu obronności, z tym że w tym przypadku celem zamówienia nie może być prowadzenie produkcji seryjnej mającej na celu osiągnięcie zysku lub pokrycie poniesionych kosztów badań lub rozwoju (art. 131h ust. 5 pkt 1). W związku z tym, że skutkiem zastosowania tych preferencji nie może być osiągnięcie zysku, zastosowanie tych wyjątków wydaje się być ograniczone.
Będą zmiany
Obecnie trwają intensywne prace legislacyjne nad zmianą opisanego stanu prawnego, mające na celu zliberalizowanie zasad udzielania zamówień publicznych przez jednostki naukowe. Jednym z głównych założeń projektowanych zmian jest znaczne podwyższenie progów unijnych dla tego typu zamówień, co ma wpłynąć na zwiększenie aktywności jednostek naukowych na polu współpracy z biznesem >patrz tekst poniżej.
Lidia Szczęsna radca prawny w Kancelarii Baurska Szczęsna Senkowska
Komentuje Lidia Szczęsna, radca prawny w Kancelarii Baurska Szczęsna Senkowska
Przedstawione poniżej proponowane zmiany – umożliwienie stosowania trybu niekonkurencyjnego oraz selektywne wyłączenie obowiązku stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych – powinny uprościć, a przede wszystkim przyspieszyć, zawieranie umów na dostawy lub usługi w zakresie prac badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych.
Należy jednak podkreślić, iż cały czas trwa proces prac nad projektem nowelizacji i ostateczna treść omówionych przepisów może ulec zmianie. Ponadto należy pamiętać, że zamawiający, którzy korzystają z dofinansowania pochodzącego z zagranicznych źródeł, w tym ze środków Unii Europejskiej będą nadal mieli obowiązek stosowania wiążących ich wytycznych w zakresie wydatkowania środków.
