Sankcją za złożenie nieprawdziwych informacji jest wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przesłanka ta została określona w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (DzU z 2010 r., nr 113, poz. 759 z późn. zm.), który mówi o tym, iż wyklucza się wykonawców, którzy „złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania" >patrz ramka.
Dwie przesłanki
Należy zwrócić uwagę na dwa konieczne elementy, czyli złożenie nieprawdziwych informacji oraz wpływ lub potencjalny ich wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Aby zamawiający mógł wykorzystać podstawę wykluczenia wskazaną w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p., konieczne jest łączne spełnienie obu przesłanek.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 22 stycznia 2013 r. (KIO 35/13; KIO 62/13)
wskazała, że „stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć postać uzyskania pewności, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Nie jest wystarczające zaistnienie pewnego stanu niepewności, czy wywołanie pewnych wątpliwości, że być może informacje są nieścisłe, czy nie w pełni oddają rzeczywistość". Konieczne jest zatem, aby zamawiający każdorazowo był definitywnie i bez żadnych wątpliwości przekonany, że informacje podane przez wykonawcę są nieprawdziwe.
Oceniając wpływ lub potencjalny wpływ nieprawdziwych informacji należy odnosić się do stanu faktycznego danej sprawy. Nie każda nieprawdziwa informacja składana w postępowaniu będzie oddziaływała na jego wynik. Taki tok rozumowania przedstawiła KIO w wyroku z 16 listopada 2012 r. (KIO 2409/12) o treści „Izba nie podziela stanowiska prezentowanego przez odwołującego, że w każdym przypadku zawarcia w ofercie danych podlegających punktacji należy uznać, że informacja może mieć wpływ na wynik postępowania. Wpływ na wynik postępowania, także potencjalny, należy oceniać z uwzględnieniem stanu faktycznego danej sprawy. Nie można uznać zatem, aby każda informacja zwiększająca prawdopodobieństwo uzyskania zamówienia ex definitione była informacją mogącą mieć wpływ na wynik postępowania". Jakie zatem informacje będą wpływały na wynik? Odpowiedź znajdziemy w orzecznictwie KIO, która w wyroku z 23 lipca 2012 r. (KIO 1452/12) stwierdziła, że „w ocenie składu orzekającego, taki wpływ mają informacje dotyczące doświadczenia wymaganego dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jeżeli przy ich uwzględnieniu ocena byłaby pozytywna".
Tylko umyślne działanie
Kolejną ważną przesłanką, jaką musi wziąć pod uwagę zamawiający, który zamierza wykluczyć wykonawcę na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. za złożenie nieprawdziwych informacji, jest fakt umyślności ich złożenia. Za podanie nieprawdziwych informacji nie można uznawać sytuacji, w której dany wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z treścią wyroku KIO z 28 stycznia 2013 r. (KIO 64/13) „podanie nieprawdziwych informacji wiąże się bowiem ze świadomym wskazaniem przez wykonawcę informacji odbiegających od rzeczywistości, które miały na celu wprowadzenie w błąd przez wykonawcę zamawiającego w celu uzyskania konkretnego zamówienia publicznego".
Wykluczenie z postępowania ma bardzo sankcyjny charakter dla przedsiębiorców. Dlatego też, zamawiający stosują go bardzo rzadko. Wynikać to może jednak nie tylko ze składania jedynie prawdziwych informacji przez przedsiębiorców, ale problemów zamawiającego z udowodnieniem, że nieprawdziwe informacje były złożone świadomie. Zamawiający mogą nie chcieć również dawać wykonawcom pretekstu do wniesienia odwołania. Należy jednak pamiętać, że za składanie nieprawdziwych informacji grożą surowe konsekwencje i takie działanie jest nieopłacalne.
Co w dyrektywie
Tematyka składania nieprawdziwych informacji uregulowana została w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Art. 45 ust. 2 lit. g) tej dyrektywy wskazuje, że z udziału w zamówieniu wyklucza się wykonawcę, który „jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy".
Zdaniem eksperta
Tomasz Zalewski, radca prawny, partner w Kancelarii Wierzbowski Eversheds.
Posłużenie się nieprawdziwymi informacjami, niezależnie od tego, czy zaowocowało wykluczeniem wykonawcy czy też nie, może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 14 ustawy z 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (DzU z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Takimi informacjami mogą być, w szczególności, informacje, że towary lub usługi mają określone cechy czy właściwości lub informacje o posiadanym doświadczeniu w realizacji zamówień w przeszłości. Oznacza to, że przedsiębiorca, który posługuje się nieprawdziwymi informacjami, musi się liczyć nie tylko z ewentualnym wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale również z konsekwencjami wynikającymi z popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji na gruncie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
