Popularność umów o zakazie konkurencji po ustaniu zatrudnienia nie maleje, mimo że wiąże się to z obowiązkiem wypłaty byłemu pracownikowi odszkodowania. Powodem są obawy pracodawców o narażanie ich interesów przez aktywność zawodową osób, które miały dostęp do ich tajemnic. Nie wszyscy przy tym pamiętają, że tego rodzaju umowa ma na celu okresowe ograniczenie możliwości aktywności zawodowej, a nie jej wyłączenie.
Zawierając taki kontrakt należy pamiętać nie tylko o ochronie własnych interesów, ale też o jednej z fundamentalnych zasad prawa pracy, jaką jest zasada wolności pracy. Zgodnie z nią każdy ma prawo do swobodnie wybranej pracy i nikomu – z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie – nie można zabronić wykonywania zawodu (art. 10 § 1 k.p.). Reguła ta wyznacza też granice, jakie można wprowadzać w umowach o zakazie konkurencji. Czasami ich postanowienia idą jednak zbyt daleko, prowadząc do braku możliwości podjęcia zatrudnienia lub aktywności zawodowej w innej formie w wyuczonym i wykonywanym zawodzie przez byłego pracownika.
Z art. 1012 k.p. wynika, że przedmiotem umowy antykonkurencyjnej może być zakaz takich zachowań po ustaniu zatrudnienia, które obiektywnie i realnie zagrażają interesom byłego pracodawcy. Syntetycznie ujął to Sąd Najwyższy w wyroku z 4 listopada 2010 r. (II PK 108/10). Wskazał, że „zakaz konkurencji po ustaniu stosunku pracy nie oznacza w ogólności zakazu wykonywania tego samego rodzaju aktywności zawodowej jak u byłego pracodawcy, związanej z wyuczonym zawodem, a jedynie zakaz wykorzystywania jej w procesie wytworzenia takich dóbr i usług, które stanowią przedmiot działalności tego pracodawcy lub dóbr i usług podobnych (substytucyjnych)".
Istota zakazu konkurencji sprowadza się bowiem do zabezpieczenia ochrony interesów byłego pracodawcy przed działaniami, które w realny sposób mogą im zagrażać, a nie do ograniczenia (a tym bardziej zakazu) jakiekolwiek aktywności w wyuczonym zawodzie. Zatem naruszenie zakazu konkurencji może mieć miejsce dopiero wtedy, gdy były pracownik rzeczywiście podejmuje działalność konkurencyjną, a nie np. gdy przygotowuje się do podjęcia w przyszłości takiej działalności.
Orzecznictwo wielokrotnie zajmowało się tą kwestią. Przykładem może być jedna z tez wyroku Sądu Najwyższego z 23 czerwca 2010 r. (II PK 374/09), w myśl której „naruszenie umowy o zakazie konkurencji ma miejsce w razie aktywnego zachowania pracownika – rzeczywistego podjęcia działalności konkurencyjnej. W związku z tym nie jest złamaniem zakazu prowadzenia działalności konkurencyjnej po ustaniu stosunku pracy (klauzuli konkurencyjnej) uczestnictwo w spółce, która nie podjęła żadnej działalności i czynności przygotowawczych do niej, a także członkostwo w radzie nadzorczej spółki, której działalność nie zagraża (choćby potencjalnie) interesom byłego pracodawcy".
