Coraz częściej mamy do czynienia z beneficjentami funduszy europejskich (Program Operacyjny Kapitał Ludzki, Program Operacyjny Innowacyjna Gospodarka), pod adresem których kierowane są zastrzeżenia co do kwalifikowalności wydatków ponoszonych w ramach projektu.
Bardzo częstym zarzutem kierowanym przez instytucje przyznające dofinansowanie jest to, że beneficjenci powierzają wykonanie zamówienia w ramach projektu podmiotom, które z punktu widzenia informacji zawartych we właściwym rejestrze nie wykonują danego rodzaju działalności gospodarczej.
Zastrzeżenie przybiera zazwyczaj postać stwierdzenia w informacji pokontrolnej, że dany wykonawca nie posiadał zdolności do wykonania zamówienia, gdyż w jego rejestrze przedsiębiorców (ewentualnie w informacji z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej) brak jest odpowiedniego kodu działalności gospodarczej, ustalonego zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności.
Bardzo często zdarza się jednak, że przedmiot działalności formalnie wpisany do rejestru z różnych przyczyn w całości lub części nie pokrywa się z rzeczywiście wykonywaną działalnością gospodarczą. Nasuwa się w związku z tym pytanie, czy z punktu widzenia obowiązującej w projektach unijnych zasady konkurencyjności możliwe jest udzielenie zamówienia podmiotowi formalnie niewykonującemu działalności gospodarczej objętej danym zamówieniem.
Przykład
Udzielenie zamówienia polegającego na stworzeniu autorskiego programu komputerowego (PKD.62.01.Z) przedsiębiorcy zajmującemu się jedynie doradztwem w zakresie informatyki (PKD 62.02.Z)
Przestrzeganie zasady konkurencyjności
Celem zasady konkurencyjności jest zapobieżenie sytuacji, w której beneficjenci nie będący podmiotami należącymi do sektora finansów publicznych (a tym samym nie zobowiązani do stosowania ustawy z 29 stycznia 2004 r. –Prawo zamówień publicznych) w sposób całkowicie dowolny będą wydatkować środki przekazane w ramach dofinansowania pomimo możliwości wykonania danych usług czy zakupu danych towarów w sposób bardziej ekonomiczny i efektywny.
Wspólnym rozwiązaniem zastosowanym w ramach zasady konkurencyjności, zarówno w projektach realizowanych w ramach POKL, jak i POIG, jest nałożenie na beneficjenta obowiązku wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, jeśli na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia.
Ponadto w celu należytego zrealizowania tej zasady, beneficjent powinien zamieścić na swojej stronie internetowej oraz w swojej siedzibie powyższe zapytanie ofertowe. Cała procedura powinna zaś zakończyć się wyborem oferty najkorzystniejszej.
Nie ma wymagań wobec wykonawców
Procedura udzielania zamówień w ramach zasady konkurencyjności nie przewiduje, z pewnymi wyjątkami, żadnych wymagań podmiotowych względem „potencjalnych wykonawców" zamówienia, jak czyni to chociażby art. 22 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych względem podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
Takim wyjątkiem jest przykładowo obowiązujący w projektach POKL zakaz udzielania zamówień podmiotom powiązanym osobowo lub kapitałowo z beneficjentem. W każdym razie postanowienia wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków obowiązujące w ramach danego programu operacyjnego lub standardowe wzory umów o dofinansowanie nie przewidują zakazu udzielania zamówień podmiotom, w których rejestrach nie figuruje dany kod PKD.
Oficjalny zbiór
Powoływanie się właśnie na Polską Klasyfikację Działalności nie jest przypadkowe. Jest to oficjalny i usystematyzowany zbiór rodzajów działalności gospodarczej, ustalony rozporządzeniem Rady Ministrów z 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) (DzU nr 251, poz. 1885 ze zm.).
Przepisy prawa nakazują określać przedmiot prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej właśnie poprzez wskazywanie odpowiednich kodów PKD. Obowiązek taki przewiduje zarówno ustawa z 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (art. 40 pkt 1 ww. ustawy), jak również przepisy ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (art. 25 ust. 1 pkt 8 ww. ustawy).
Lidia Szczęsna adwokat z BSS kancelaria Baurska Senkowska Szczęsna
Komentuje Lidia Szczęsna, adwokat z BSS kancelaria Baurska Senkowska Szczęsna
Ważne i skuteczne kontrakty
Reasumując, udzielenie danego rodzaju zamówienia podmiotowi w zakresie nieobjętym przez niego wpisem do właściwego rejestru nie wpływa co do zasady na ważność i skuteczność zawartej umowy. Nie ma również wpływu na kwalifikowalność wydatków w ten sposób poniesionych, o ile wyłonienie danego wykonawcy zostało dokonane w sposób zgodny z zasadą konkurencyjności.
Dane o prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej (klasyfikowane według PKD) mają natomiast znaczenie przede wszystkim z punktu widzenia przepisów o statystyce publicznej. Przyjęcie zaś stanowiska, że przedsiębiorca nie może wykonywać działalności gospodarczej w zakresie niewpisanym do rejestru przedsiębiorców byłoby podejściem nadmiernie formalistycznym, niemającym podstaw w przepisach prawa oraz sprzecznym z zasadą swobody działalności gospodarczej.
Nie oznacza to jednak, że powierzenie wykonania zamówienia publicznego podmiotowi formalnie niewykonującemu danego rodzaju działalności gospodarczej jest całkowicie bez znaczenia. Podane w rejestrze przez przedsiębiorcę rodzaje wykonywanej działalności gospodarczej stanowią bowiem pewną informację na temat tego, w czym dany przedsiębiorca się specjalizuje i wokół czego skupia się jego działalność gospodarcza.
Powierzenie zamówienia przedsiębiorcy niewykonującemu na co dzień danego rodzaju działalności, szczególnie jeżeli wymaga ono wysokich kwalifikacji, rodzi ryzyko nienależytego jego wykonania. Prostą konsekwencją tego mogą być z kolei problemy z realizacją założeń projektu, za które odpowiada beneficjent. Stąd już prosta droga do zmniejszenia przyznanego dofinansowania ze względu na brak realizacji tych założeń.
Jest to jednak ryzyko beneficjenta, w związku z czym powierzenie zamówienia w ramach projektu podmiotowi formalnie niewykonującemu danego rodzaju działalności nie może z góry skutkować zmniejszeniem przyznanego dofinansowania.
