Zaniżony koszt eksploatacji to nie jest rażąco niska cena

Wykonawcy przy sporządzaniu oferty muszą umiejętnie wybierać pomiędzy produktami tanimi a ekonomicznymi w praktycznym stosowaniu.

Obecnie coraz bardziej popularne staje się stosowanie przez zamawiających pozacenowych kryteriów oceny ofert. W przypadku przetargów na obiekty budowlane, w szczególności obiekty użyteczności publicznej, koszt eksploatacji może być właśnie jednym z takich kryteriów.

O koszcie eksploatacji napisano już wiele, jednak warto przyjrzeć się praktycznej stronie stosowania tego kryterium i jego znaczeniu, nie tylko dla zamawiających, ale i wykonawców. Istotne jest bowiem, że korzystając z tego kryterium, zamawiający winni precyzyjnie je dookreślić, wykonawcy zaś powinni zdawać sobie sprawę z konsekwencji zaniżenia wartości tego kryterium w ofercie.

Minimalizowanie zużycia mediów

Koszt eksploatacji jest jednym z pozacenowych kryteriów oceny, które ustawodawca wskazuje zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ofert obok jakości, funkcjonalności, parametrów technicznych, zastosowania najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, serwisu oraz terminu wykonania zamówienia.

Jednocześnie to kryterium zostało wskazane w art. 53 ust. 1 dyrektywy klasycznej 2004/18/WE3 oraz analogicznego przepisu art. 55 dyrektywy sektorowej 2004/17/WE. Na marginesie można dodać, że koszt eksploatacji wyrażany m.in. kosztem zużycia energii jest jednym z obowiązkowych kryteriów oceny ofert w zamówieniach na pojazdy typu M i N (samochody do przewozu osób i ładunków) zgodnie z rozporządzeniem prezesa Rady Ministrów z 10 maja 2011 r. w sprawie innych niż cena obowiązkowych kryteriów oceny ofert w odniesieniu do niektórych rodzajów zamówień publicznych.

Celem zastosowania takiego kryterium przez zamawiającego jest uzyskanie produktu, który będzie przedstawiał najlepszy bilans ceny i oszczędności eksploatacyjnej. Dla wykonawców oznacza to, że przy sporządzaniu oferty muszą umiejętnie wybierać pomiędzy produktami tanimi a ekonomicznymi w eksploatacji. W przypadku przetargów budowlanych kryterium kosztu eksploatacji może obejmować zużycie wody, energii elektrycznej, ciepła i gazu. W takim przetargu, aby przedstawić ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie, wykonawca powinien zaproponować budowę obiektu z materiałów minimalizujących zużycie ww. mediów.

Znaczący wpływ na wynik

Nie ulega wątpliwości, że ustanowienie kosztu eksploatacji kryterium oceny ofert, nawet przy nadaniu temu kryterium niewielkiej wagi, może zadecydować o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeśli dwóch wykonawców zaoferuje wykonanie zamówienia w zbliżonych cenach. Zamawiający powinni więc zadbać o to, aby możliwa była rzetelna weryfikacja kosztu eksploatacji podawanego przez wykonawców w ofertach. Po stronie wykonawcy leży natomiast dbałość o zaprojektowanie budynku oszczędnego w użytkowaniu, aby zapewnić konkurencyjność własnej oferty.

Znaczne zaniżenie ceny kosztów eksploatacji w ofercie może spowodować, że otrzyma ona najwięcej punktów, mimo, że jej cena nie będzie najniższa

Taki projekt bowiem będzie miał największe szanse wygrania przetargu. Problem pojawia się jednak, jeśli zamawiający nieumiejętnie skonstruuje przedmiotowe kryterium oraz sposób oceny oferty. Rodzi to pole do nadużyć i prób zaniżania ceny eksploatacji w ofertach wykonawców w celu uzyskania większej ilości punktów podczas oceny ofert.

Jeśli w ofercie pojawi się taka właśnie zaniżona cena eksploatacji, a wcześniej zamawiający nie opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokładnie i precyzyjnie sposobu weryfikacji kryterium, może on stanąć w obliczu faktu, iż podejrzewając, że cena eksploatacji jest nierealna, nie znajdzie formalnych podstaw do odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy.

W przypadku gdy taka oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, pozostali wykonawcy mogą mieć znaczną trudność w sformułowaniu właściwych zarzutów oraz wskazaniu ich uzasadnienia faktycznego w ewentualnym odwołaniu.

Koszt eksploatacji, pomimo iż zwykle jest wyrażany w ofercie jako wartość pieniężna oraz ma duży wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej, nie stanowi ceny oferty.

Niesie to za sobą szereg istotnych konsekwencji. Przede wszystkim, jeśli wykonawca zaniży tę wartość w swojej ofercie, np. wskazując, że koszt ten wynosi symboliczną złotówkę, to ani zamawiający nie będzie uprawniony odrzucić jej z powodu rażąco niskiej ceny, ani też pozostali wykonawcy nie będą mogli skutecznie posłużyć się takim zarzutem przed Krajową Izbą Odwoławczą, próbując doprowadzić do wykluczenia oferty wykonawcy.

Koszt eksploatacji nie jest bowiem ceną oferty, a dodatkowym, obok ceny, kryterium oceny ofert. Może się jednak okazać, że znaczne zaniżenie ceny kosztów eksploatacji w ofercie spowoduje, ze oferta takiego wykonawcy otrzyma najwięcej punktów, mimo że cena oferty nie będzie najniższa.

Trudno podważyć prawdziwość informacji

Zaniżona wartość kosztu eksploatacji obiektu może w takim przypadku zostać zakwestionowana jedynie poprzez postawienie zarzutu podania w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, co wiąże się z wykluczeniem z przetargu na mocy art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy p.z.p. Taka powinna być podstawa wykluczenia wykonawcy dokonana przez zamawiającego i taki jest jedyny możliwy do postawienia w odwołaniu konkretny zarzut dotyczący nierealnie niskiego kosztu eksploatacji.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 31 stycznia 2012 r. (117/12)

stwierdziła: „Złożenie zatem oświadczenia co do gwarantowanego parametru zużycia energii elektrycznej na podstawie oszacowania z należytą starannością własnych możliwości, przewidywanej technologii, z uwzględnieniem znajomości przedmiotu, nie prowadzi do uznania złożonego oświadczenia za nieprawdziwe". Oddaliła jednocześnie odwołanie, którego przedmiotem były zaniżone wskaźniki zużycia. Stwierdziła jednak, że poziom tego zużycia (a co za tym idzie – koszt eksploatacji) powinien być oszacowany należycie i realnie.

Na podstawie tego wyroku można stwierdzić, że określenie kosztu eksploatacji w ofercie na poziomie symbolicznej złotówki będzie podstawą do wykluczenia oferty możliwą do obronienia przed Krajową Izbą Odwoławczą. Trudno co prawda byłoby poprzeć takie stanowisko konkretnymi dowodami, jednak absurdalne byłoby stwierdzenie, że koszt 1 zł jest kosztem oszacowanym należycie i realnym.

Z drugiej zaś strony wskazanie przez wykonawcę kosztu postępowania na poziomie zbliżonym do realnego, który jednak będzie dawał mu przewagę nad innymi wykonawcami w punktacji za kryterium kosztu eksploatacji, jest niezwykle trudne do podważenia. Wykonawcy, który chciałby podważyć takie dane, pozostaje jedynie próba wykazania, że koszty eksploatacji podane w ofercie nie są możliwe do osiągnięcia, a tym samym oferta wykonawcy zawiera nieprawdziwe informacje.

Będzie to jednak wymagało przedstawienia konkretnych argumentów technicznych popartych dowodami, np. wyliczeniami rzeczywistego kosztu czy opinią specjalisty.

Zaznaczyć należy, że podstawą wykluczenia wykonawcy może być podanie w ofercie nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania. W świetle ostatniego orzecznictwa podanie nieprawdziwych informacji musi mieć charakter działania celowego. Udowodnienie tego faktu niestety również spoczywa na odwołującym.

Julia Jarnicka prawnik w Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg

Komentuje Julia Jarnicka, prawnik w Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg

Na zamawiającym spoczywa obowiązek takiego ukształtowania kryteriów oceny ofert, aby były one mierzalne, obiektywne i możliwe do weryfikacji. Nie mogą one pozwalać na dowolne przyznawanie punktów w danym kryterium.

W przypadku jednak, gdy mówimy o koszcie eksploatacji obiektu budowlanego, wydaje się to niezwykle trudne.

Dobrym pomysłem może być skorzystanie przez zamawiających ze wskazanych we wspomnianym obok już rozporządzeniu, sposobów podawania metod wyliczania danych do kryterium. Oczywiście kryteria te nie mają żadnego bezpośredniego przełożenia, ponieważ dotyczą kosztów eksploatacji pojazdów, a nie omawianych tu kosztów eksploatacji obiektów budowlanych, niemniej jednak zastosowana tam metoda wydaje się słuszna.

Przykładowo, koszt eksploatacji pojazdu M1 został w tym rozporządzeniu szczegółowo określony. Wskazano, jakie elementy składają się na to kryterium oraz podano sposób wyliczenia wartości tych elementów.