Żaden powszechnie obowiązujący akt prawny nie reguluje wprost kwestii kontroli tzw. tajemniczego klienta.

Mimo to skupia ona w sobie wiele prawnych aspektów, zaczynając od ram prawnych uprawnień kontrolnych pracodawcy w stosunku do swoich pracowników, przez ochronę danych osobowych i generalnie dóbr osobistych (ochrona wizerunku czy prawa prywatności), po wypracowane w orzecznictwie i doktrynie na gruncie procedury cywilnej pojęcie dowodu sprzecznego z prawem.

Etyczne reguły

Obok przepisów konstytucji, prawa pracy, ochrony danych osobowych, kodeksu cywilnego, czy kodeksu postępowania cywilnego, warto pamiętać też o regulacjach zawartych w kodeksach dobrych praktyk, wytyczających pewne standardy etyczne zarówno dla tajemniczych klientów, jak i pracodawców zlecających to badanie.

Może je bowiem wziąć pod uwagę sąd przy rozpatrywaniu odwołania pracownika od wypowiedzenia mu umowy o pracę, opartego czy popartego wynikami badania mystery shopping.

Ogólne wskazówki

Wytyczne międzynarodowej organizacji Mystery Shopping Providers Association (MSPA), których wyciąg dostępny jest w oficjalnym tłumaczeniu na język polski, statuują główne zasady etyczne tego badania przez jasne określenie jego celu, jak i celu samego raportu z tego badania.

Powodem działania tajemniczego klienta jest „dostarczenie przydatnych w zarządzaniu informacji dotyczących procesu i/lub jakości obsługi na potrzeby wsparcia planów szkoleniowych i podniesienie jakości obsługi, a tym samym zwiększenia poziomu satysfakcji, poparcia i lojalności klientów". Z kolei raport z badania nie może służyć „jako jedyne uzasadnienie dla nagan i/lub zwolnień".

W zakresie zasad technicznych, wytyczne te definiują badanie mystery shopping jako „obiektywny zapis procesu obsługi klienta" , nakazując pracodawcom (klientom zlecającym przeprowadzenie takiego badania) powiadomić pracowników o tym, że jakość ich pracy może być okresowo kontrolowana za pomocą tych badań. Poza tym zatrudnieni powinni być poinformowani zarówno o celach tego rodzaju kontroli, jak też o zamiarach pracodawcy co do wykorzystania wyników badania, w tym o ich wykorzystaniu w programach motywacyjnych (bonusowych).

Wytyczne te odnoszą się także do coraz częściej wykorzystywanych technik nagrywania audio/video, wspomagających przeprowadzenie wywiadów przez tajemniczych klientów. Techniki nagrywania są dopuszczalne, ale dane takie jak imię, nazwisko czy tożsamość utrwalona na filmie video czy taśmie, można ujawniać tylko za uprzednią zgodą pracowników. Nie jest jednak dopuszczalne udostępnienie ich konkurencji.

Podobne standardy wyznaczają „Polskie standardy jakości realizacji badań rynku i opinii społecznej w terenie" opracowane przez OFBOR. Obligują one firmę, która zleca badanie, by o jego realizacji powiadomiła pracowników, agentów i pośredników. Osoby te powinny otrzymać informację o sposobie wykorzystania wyników badania, a także o możliwości nagrań audio/video do celów kontroli pracy audytorów pod warunkiem wyrażenia zgody.

(Nie)wiążące wymogi

Powyższe zasady, choć wiążące jedynie podmioty zrzeszone w ramach obu organizacji (MSPA, OFBOR) oraz ich klientów, wpisują się w liczne wypowiedzi doktryny czy samego orzecznictwa na temat dopuszczalności dowodów sprzecznych z prawem, w tym z tzw. „nielegalnych" nagrań (dokonywanych bez wiedzy czy zgody osoby nagrywanej).

Co do zasady nie ma zatem przeszkód prawnych w kontrolowaniu pracowników przez tajemniczych klientów, także przy użyciu dyktafonu czy kamery, pod warunkiem jednak, że zostaną spełnione reguły etyczne i jednocześnie dopełnione wymogi wynikające z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Przede wszystkim chodzi o te na gruncie zasad ochrony i przetwarzania danych osobowych, a także w kontekście mocy dowodowej zarówno samych wyników, jak i nagrań w świetle zakazu wykorzystywania dowodów uzyskanych w sposób sprzeczny z prawem.

Naruszenia w tych dwóch obszarach mogą narazić pracodawcę lub osoby działające w jego imieniu na odpowiedzialność wobec GIODO, a nawet na odpowiedzialność karną za naruszenie przepisów o ochronie danych osobowych. Może się to jednak również wiązać z ich przegraną w procesie cywilnym z pracownikiem, który odwołał się od wypowiedzenia umowy o pracę, czy z wytoczeniem ewentualnego procesu o naruszenie dobór osobistych pracownika.

Wizyta i nagranie za pisemną zgodą

Pracownik powinien wiedzieć o zamiarze zaangażowania przez pracodawcę tajemniczych klientów.

Wyniki badania mystery shopping opracowane w oparciu o zebranie informacje nie powinny być wykorzystywane przez pracodawcę jako jedyna przesłanka uzasadniająca zwolnienie pracownika.

Aby pracodawca zalegalizował swoje działania, wystarczy powiadomienie pracownika o możliwości takiego badania i uzyskanie od niego oświadczenia wyrażającego zgodę na objęcie go taką kontrolą oraz ewentualnie na zarejestrowanie jego danych osobowych czy wizerunku.

—Katarzyna Wojciechowska radca prawny w Kancelarii D.Dobkowski sp.k. stowarzyszonej z KPMG