W praktyce podmiotów podlegających ustawie Prawo zamówień publicznych (dalej pzp) zaobserwować można zawieranie kompleksowych umów sprzedaży energii elektrycznej na czas nieokreślony. Jest to działanie sprzeczne z prawem. Taką umowę sprzedaży na gruncie pzp należy nawet uznać za nieważną. Przesądzają o tym przepisy pzp. Dla zrozumienia charakteru umowy kompleksowej konieczne jest sięgnięcie też do ustawy prawo energetyczne (dalej pe).

Najpierw należy odwołać się do dyspozycji art. 142 ust. 1 pzp, zgodnie z którym umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania na gruncie tej ustawy mogą zostać zawarte tylko na czas określony. Od tej zasady jest wyjątek w art. 143 ust. 1a pzp, zgodnie z którym na czas nieoznaczony może być też zawierana umowa, której przedmiotem są usługi przesyłowe lub dystrybucyjne energii elektrycznej. Przepis ten jednak nie odnosi się do umów kompleksowych. Na gruncie ustawy pe umowy kompleksowe to umowy zawierające postanowienia umowy sprzedaży i umowy o świadczenie usług dystrybucji energii elektrycznej, na podstawie których następuje jej dostarczanie.

Zgodnie z pe w obrocie mamy do czynienia z odrębną umową sprzedaży energii elektrycznej, umową jej dystrybucji oraz umową kompleksową. Każda z nich stanowi tzw. pozakodeksową umowę nazwaną. Każda jest też osobno uregulowana w przepisach pe. Odstępstwo od zasady wyrażonej w art. 142 ust. 1 pzp odnosi się jednak wyłącznie do umów dystrybucji energii (oraz przesyłu). Nie ma w tym przepisie mowy o umowie kompleksowej. Nie jest też dopuszczalne jego rozszerzające stosowanie.

Dystrybucyjna na czas nieokreślony

Zwolnienie w art. 143 ust. 1a pzp umowy dystrybucyjnej energii z konieczności jej ponownego zawierania co kilka lat jest trafne. Co do zasady, dzięki regule zawierania umów w trybie pzp jedynie na czas określony, co kilka lat dokonuje się rewizji ceny oraz jakości usług finansowanych z budżetu państwa bądź samorządu. Tymczasem odnośnie usług dystrybucji energii elektrycznej nie zachodzi taka konieczność. Usługę tę bowiem może świadczyć jedynie podmiot (operator systemu dystrybucyjnego), do którego sieci jest przyłączany dany odbiorca.

W zakresie tej usługi nigdy nie ma zjawiska konkurencji. Ponadto jej cena jest regulowana przez prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, który co roku zatwierdza taryfę w oparciu o model kosztów uzasadnionych. Uwagi te nie odnoszą się do umowy kompleksowej. Stanowi ona bowiem w istocie umowę sprzedaży energii elektrycznej wraz z zapewnieniem świadczenia usług dystrybucji.

W zakresie sprzedaży energii występuje zaś intensywne zjawisko konkurencji. Poza drobnymi wyjątkami, ceny nie są regulowane, lecz są kształtowane w warunkach konkurencji. Dlatego konieczne jest cykliczne przeprowadzanie przetargów na zakup energii przez jednostki, podlegające pzp. Dzięki temu cena zakupu może zostać dostosowana do realiów rynkowych.

W świetle tego zawieranie przez podmioty podlegające pzp, kompleksowych umów sprzedaży energii elektrycznej na czas nieokreślony jest sprzeczne z art. 142 ust. 1 pzp. Działanie takie nie mieści się w odstępstwie od zasady wyrażonej w art. 143 ust. 1a pzp. Tym samym umowa w ten sposób zawarta, jako sprzeczna z prawem, będzie w myśl art. 58 §1 kodeksu cywilnego nieważna >patrz ramka.

Sprzedawca z urzędu

Warto podkreślić, że pe przewiduje dwa rodzaje umów kompleksowych opisanych w art. 5 ust. 3 oraz 4 pe. W obu przypadkach zamawiający ma prawo dokonać wyboru sprzedawcy energii elektrycznej, albowiem usługę kompleksową może świadczyć każdy sprzedawca energii, o ile zapewnił sobie taką możliwość w generalnej umowie dystrybucyjnej, zawieranej z lokalnym operatorem systemu dystrybucji. Jeżeli odbiorca nie skorzysta z tego prawa, usługę kompleksową będzie świadczył sprzedawca z urzędu.

Zgodnie z art. 3 ust. 30 pe podmiotom, które nie skorzystały z prawa wyboru sprzedawcy energii elektrycznej, usługę kompleksową świadczą sprzedawcy z urzędu. Są to spółki obrotu (sprzedawcy) wyłonione w przetargu organizowanym przez prezesa URE w trybie art. 9i pe. Na danym, ustalonym obszarze może funkcjonować tylko jeden sprzedawca z urzędu.

W takiej sytuacji sprzedawca z urzędu świadczący usługę kompleksową również działa na wskazanym obszarze w zakresie monopolu naturalnego. W konsekwencji, w razie chęci zawarcia umowy kompleksowej z zaniechaniem wyboru sprzedawcy, czyli ze sprzedawcą z urzędu, udzielenie zamówienia publicznego nie powinno następować w drodze przetargu, lecz w drodze zamówienia z wolnej ręki.

Jednak przy zawieraniu umowy kompleksowej ze sprzedawcą z urzędu zamawiający nie ma możliwości wpływu na cenę świadczonej usługi, bo sprzedawca z urzędu obowiązany jest do równoprawnego traktowania wszystkich odbiorców energii w ramach zatwierdzonej taryfy.

Magdalena Doroz prawnik z Kancelarii Góralski & Goss Legal

Należy uznać za nieprawidłową praktykę zawierania umów kompleksowych na czas nieokreślony przez podmioty podlegające ustawie pzp. Umowa taka jest bowiem nieważna. Ponadto, w przypadku jednostek wykorzystujących fundusze publiczne na zakup energii elektrycznej, za wskazane należałoby uznać skorzystanie z ustawowego prawa wyboru jej sprzedawcy.

Udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pradu w trybie przetargu nieograniczonego umożliwia zamawiającemu wybór oferty zawierającej najkorzystniejszą cenę sprzedaży. Może to w konsekwencji wpływać na oszczędności związane z wydatkami na energię oraz ochronę budżetu zamawiającego. Zamawiający korzystając z możliwości wyboru sprzedawcy wyklucza postawienie mu zarzutu niegospodarności środkami publicznymi.

Komunikat prezesów

O omawianym problemie wypowiedzieli się również prezesi Urzędu Regulacji Energetyki oraz Urzędu Zamówień Publicznych w komunikacie z 24 kwietnia 2008 r. w sprawie stosowania przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w zakresie dostaw energii elektrycznej.

Stwierdzili wprost, że o ile istnieje możliwość wyboru sprzedawcy energii, o tyle brak jest możliwości wyboru przedsiębiorstwa energetycznego, zajmującego się świadczeniem usług dystrybucji bądź przesyłania energii elektrycznej. Przedsiębiorstwa te działają bowiem w obszarze monopolu naturalnego.