Zamawiający jest zobowiązany badać, czy zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało dokonane w sposób uprawniony (wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 4 kwietnia 2012 r., KIO 583/12, z 4 stycznia 2011 r., KIO 2709/11, z 6 października 2010 r., KIO/UZP 2040/10).
Jeżeli w wyniku analizy stwierdzi, że zastrzeżenie danych informacji nie było uzasadnione – zobligowany jest informacje ujawnić. Gdy cały dokument został objęty zastrzeżeniem, a zastrzeżenie było uzasadnione jedynie co do części treści dokumentu, to zamawiający ma obowiązek dokument udostępnić w pozostałej części – wyrok KIO z 1 sierpnia 2008r. KIO/UZP 745/08; wyrok KIO z 20 czerwca 2011r., KIO 1172/11; wyrok KIO z 6 grudnia 2010 r., KIO 2493/10 KIO 2494/10, KIO 2496/10.
Rola zaufania
Jeżeli zamawiający stwierdzi, że zastrzeżenie jest uzasadnione – musi odmówić dostępu do tych informacji. W orzecznictwie unijnym stwierdzono, że obowiązek odmowy dostępu podyktowany jest tym, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego opiera się na zaufaniu między instytucjami zamawiającymi a wykonawcami. Ci ostatni powinni mieć możliwość przedkładania zamawiającym wszelkich danych użytecznych w ramach postępowania przetargowego, bez obawy, że instytucje te przekażą osobom trzecim informacje, których ujawnienie mogłoby przynieść wykonawcom szkody (wyrok TS z 14 lutego 2008 r. C – 450/06, pkt 36).
W rezultacie, w razie prawidłowego zastrzeżenia, zamawiający ma obowiązek odmówić dostępu do informacji zastrzeżonych nie tylko pozostałym wykonawcom w postępowaniu, ale komukolwiek. Wykonawca skutecznie zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa ma prawo wymagać od zamawiającego, aby nie tylko nie udostępniał informacji poufnych, ale również, aby zabezpieczał je przed dostępem osób nieuprawnionych. Na przykład, poprzez odpowiednio zabezpieczone przekazywanie kopii dokumentacji postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego Krajowej Izbie Odwoławczej.
Po przekazaniu materiałów zastrzeżonych przez zamawiającego lub przez samego zainteresowanego obowiązki w zakresie zapewnienia poszanowania tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywają również na Krajowej Izbie Odwoławczej.
Wyłączenie jawności
Istotny obowiązek wynika z § 8 ust. 2 regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. Stanowi on, że akta sprawy odwoławczej udostępnia się stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego lub innym podmiotom na ich wniosek w siedzibie Izby, z zastrzeżeniem, że udostępnieniu nie podlegają informacje stanowiące tajemnicę ustawowo chronioną.
Drugi obowiązek wymienia art. 189 ust. 6 p.z.p., zgodnie z którym Izba na wniosek strony lub z urzędu wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę ustawowo chronioną. Przepis ten reguluje ograniczenie tzw. jawności zewnętrznej, a więc jawności postępowania odwoławczego dla innych podmiotów niż strony lub uczestnicy postępowania. Oprócz jawności zewnętrznej można wyróżnić tzw. jawność wewnętrzną. Dotyczy ona prawa strony lub uczestnika postępowania do uzyskania dostępu do materiału sprawy, w tym pism i dowodów w sprawie, w której uczestniczy.
Te dwa aspekty wiążą się ze sobą, lecz należy je odróżniać. Brak wyłączenia jawności rozprawy nie oznacza bowiem, że dowody zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa mogą być bez ograniczeń udostępniane stronom i uczestnikom postępowania.
Rodzi się naturalnie pytanie, czy wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa ma prawo skutecznie wnioskować podczas posiedzenia KIO o ograniczanie przeciwnikom dostępu do poszczególnych środków dowodowych, jeżeli Izba nie wyłączyła jawności rozprawy?
Na takie pytanie należy odpowiedzieć twierdząco. Co więcej, nawet w razie braku wniosku wykonawcy, Izba powinna zadziałać w tym zakresie również z urzędu, gdyż w świetle orzecznictwa unijnego, ustawowy obowiązek ochrony tajemnicy handlowej spoczywa również na organach odwoławczych. Trzeba mieć jednak świadomość, że na etapie postępowania odwoławczego tajemnica przedsiębiorstwa konkuruje nie tylko z zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia, ale również z prawem do ochrony prawnej i poszanowania prawa do obrony obu stron.
W związku z tym, istotnego, praktycznego znaczenia nabiera kwestia, jak wyważyć te zasady.
Prawo zamówień publicznych nie zawiera w tym zakresie unormowań podobnych, na przykład, do art. 479
33
kodeksu postępowania cywilnego
lub art. 69 ust. 4 i 5
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów
, zgodnie z którą podmiot składający wniosek o ograniczenie prawa wglądu do materiału dowodowego przedkłada do akt sprawy wersję dokumentu niezawierającą informacji objętych ograniczeniem ze stosowną adnotacją, która w przypadku uwzględnienia wniosku o ograniczenie dostępy udostępnia się stronom.
Michał Drozdowicz radca prawny współpracujący z kancelarią Salans
Komentuje Michał Drozdowicz radca prawny współpracujący z kancelarią Salans
Interesującego materiału i praktycznych sugestii co do tzw. jawności wewnętrznej oraz sposobu postępowania z dowodami obejmującymi tajemnicę przedsiębiorstwa dostarcza wyrok Trybunału z 14 lutego 2008 r. w sprawie C – 450/06 oraz opinia rzecznika generalnego Eleanor Sharpston przedstawiona w tej samej sprawie. Rzecznik generalny stwierdził w opinii:
- strona postępowania nie powinna być uprawniona do odmowy przekazania materiału dowodowego organowi odwoławczemu, uzasadniając to tajemnicą handlową;
- strona postępowania przekazująca materiał dowodowy organowi odwoławczemu powinna być uprawniona do wnioskowania o objęcie go, w całości lub w części, klauzulą poufności względem innej strony;
- wszystkie główne strony postępowania powinny mieć dostęp do pełnego materiału dowodowego istotnego z punktu widzenia rozstrzygnięcia toczącego się sporu, w formie umożliwiającej przedstawienie uwag na jego temat;
- organ odwoławczy powinien zważać na to, aby nie wykorzystywać materiału dowodowego niejawnego dla co najmniej jednej głównej strony postępowania w sposób mogący naruszać prawa takiej strony do sprawiedliwego procesu sądowego i równości stron (opinia rzecznika generalnego, pkt 62).
Rozstrzygając spór w tej sprawie, Trybunał ostatecznie uznał m.in., że zasada ochrony informacji poufnych i tajemnic handlowych musi być tak stosowana, by dało się ją pogodzić z wymogami skutecznej ochrony prawnej i poszanowaniem prawa do obrony stron sporu, a w przypadku odwołania w sądzie lub odwołania rozpatrywanego przez inny organ będący sądem lub trybunałem (...), tak by zagwarantować, że w całym postępowaniu przestrzegane jest prawo do rzetelnego procesu. Z uwagi na brak szczegółowych unormowań prawa zamówień publicznych w zakresie procedowania przez Krajową Izbę Odwoławczą na podstawie materiału mogącego stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający, jak i wykonawcy, przygotowując się do posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą, powinni uwzględniać praktyczne wskazówki płynące z prawa unijnego. Mogą być one pomocne w rozstrzyganiu tych kwestii formalnych, które mają wpływ na dostęp do istotnych dowodów w sprawie, a tym samym wpływ na skuteczne prowadzenie postępowania przed Izbą.
