Uczestnikiem postępowań przetargowych mogą być oprócz pojedynczych podmiotów także wykonawcy występujący wspólnie (konsorcjum). Członkowie konsorcjum z chwilą wyboru ich oferty i zawarcia umowy ponoszą, zgodnie z prawem zamówień publicznych, solidarną odpowiedzialność względem zamawiającego za jej właściwe wykonanie.
Solidarność oznacza pełną odpowiedzialność każdego z członków konsorcjum za wykonanie całej umowy niezależnie od ustalonego między członkami konsorcjum podziału zadań.
Tak więc, to wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego jej wykonania.
Oznacza to, że zamawiający będzie uprawniony do dochodzenia naprawienia szkody w razie niewykonania umowy od wszystkich członków konsorcjum łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna. Solidarny charakter odpowiedzialności członków konsorcjum w stosunku do zamawiającego wynika bezpośrednio z ustawy, wykluczając możliwość jej ograniczenia lub wyłączenia w drodze umowy między stronami.
Ukształtowanie zasad odpowiedzialności w powyższy sposób ma chronić interesy zamawiającego. Tym samym, wskazane w umowie konsorcjum części zamówienia, do wykonania których zobowiązali się poszczególni jego członkowie nie wiążą zamawiającego.
Zamawiający zawsze będzie bowiem uprawniony do wystąpienia z roszczeniem nie tylko przeciwko bezpośredniemu sprawcy szkody, tj. podmiotowi, który nie wykonał lub nienależycie wykonał przypadającą na niego część zamówienia, ale także przeciwko innemu członkowi konsorcjum będącemu np. w lepszej kondycji finansowej. Zwiększa to prawdopodobieństwo zaspokojenia dochodzonego roszczenia.
Wzajemne zaufanie
Odpowiedzialność każdego z członków konsorcjum za działania i zaniechania pozostałych wymaga od nich wzajemnego zaufania, ograniczając liczbę możliwych biznesowych sojuszy. To z kolei może okazać się niekorzystne także dla zamawiającego, zwłaszcza gdy postawione w zamówieniu wymogi nie mogą być spełnione przez wykonawców działających samodzielnie, wymuszając współpracę kilku podmiotów.
Solidarna odpowiedzialność w stosunku do zamawiającego nie wyklucza jednak znacznej dowolności w kształtowaniu zasad odpowiedzialności w stosunkach wewnętrznych pomiędzy członkami konsorcjum, którzy mogą ograniczyć zakres przyjmowanego ryzyka jedynie do skutków własnych działań i zaniechań. Ta elastyczność w wewnętrznym kształtowaniu zakresu ponoszonego ryzyka pozwala przezwyciężyć członkom konsorcjum niedogodności solidarnej odpowiedzialności w stosunku do zamawiającego.
Podział zadań
Strony umowy konsorcjum powinny w sposób bardzo dokładny określić zakres czynności, do wykonania których zobowiązani są poszczególni jego członkowie. Zakres ten powinien przy tym odpowiadać przedmiotowi zamówienia określonemu przez zamawiającego.
Strony umowy konsorcjum powinny dokładnie określić zakres czynności, do wykonania których zobowiązani są poszczególni jego członkowie
Dokładne określenie podziału czynności pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum pozwoli uniknąć w tym zakresie jakichkolwiek nieporozumień, zwłaszcza domniemania wykonania nieprzypisanych nikomu części zamówienia przez lidera konsorcjum.
Można także w umowie konsorcjum zaznaczyć, że w przypadku jakichkolwiek wątpliwości, strony umowy konsorcjum określą wspólnie stronę lub strony odpowiedzialne za wykonania nieobjętych lub nowych czynności podejmowanych w ramach realizowanego zamówienia.
Można kształtować dowolnie
Strony umowy konsorcjum mogą kształtować zasady wzajemnej odpowiedzialności niemal dowolnie, łącznie z przejęciem przez niektórych członków konsorcjum odpowiedzialności za działania i zaniechania pozostałych. Wyjątek stanowi odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną z winy umyślnej, gdyż zgodnie z prawem takiej odpowiedzialności nie można wyłączyć w żadnym wypadku.
Najczęściej jednak, umowa konsorcjum zawiera postanowienia, zgodnie z którymi każdy z członków konsorcjum ponosi pełną odpowiedzialność wyłącznie za swoje działania i zaniechania, a także za działania i zaniechania osób, którymi się posługuje.
Wskazanie w umowie konsorcjum jedynie powyższej zasady bez szczegółowej regulacji dalszych kwestii związanych z odpowiedzialnością stron, jak choćby wzajemnego zwolnienia z odpowiedzialności lub pełnej współpracy stron w razie potencjalnego niewykonania umowy, może rodzić poważne wątpliwości, prowadząc w konsekwencji do niepotrzebnych sporów między członkami konsorcjum. Tym samym, warto w umowie konsorcjum zawrzeć postanowienia określające dokładniej wzajemne prawa i obowiązki stron w konkretnych przypadkach.
Zwolnienie pozostałych
W umowie konsorcjum można wskazać, że każdy z członków konsorcjum zwolni pozostałych z odpowiedzialności względem zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy (w tym zapłaty kary umownej lub odszkodowania), jeżeli powstanie takiej odpowiedzialności lub obowiązku wynika wyłącznie z jego działania lub zaniechania.
W efekcie, w przypadku wystąpienia przez zamawiającego z roszczeniem przeciwko członkowi konsorcjum, który nie dopuścił się naruszenia umowy, członek konsorcjum wyłącznie winny będzie zobowiązany zaspokoić roszczenie zamawiającego.
Członek konsorcjum, który zaspokoił roszczenie zamawiającego (w tym zapłacił karę umowną lub odszkodowanie), nie będąc do tego zobowiązanym będzie uprawniony do dochodzenia naprawienia szkody poniesionej wskutek dokonanej zapłaty od członka konsorcjum winnego naruszenia. Naprawienie szkody obejmować będzie przede wszystkim zwrot kwoty uiszczonej przez członka konsorcjum tytułem naprawienia szkody.
Z drugiej strony, warto wskazać w umowie konsorcjum, że ewentualna zapłata kary umownej lub odszkodowania przez stronę wyłącznie odpowiedzialną za powstanie szkody, nie stanowi podstawy roszczenia zwrotnego względem pozostałych członków konsorcjum. Wyłączy to możliwość dochodzenia przez wykonawcę dopuszczającego się naruszenia zwrotu części uiszczonych kwot od pozostałych członków konsorcjum.
W takim wypadku należy jednak dokładnie określić reguły, na podstawie których będzie dokonywana ocena tego, która ze stron spowodowała szkodę. Ocenę taką można oprzeć na takiej samej zasadzie odpowiedzialności (wina, ryzyko, etc.), na jakiej w danym przypadku odpowiadają członkowie konsorcjum względem zamawiającego, co pozwoli uniknąć odmiennych reżimów odpowiedzialności w stosunkach wewnętrznych i zewnętrznych członków konsorcjum.
Stała współpraca stron
Umowa konsorcjum może również zobowiązywać wszystkich jego członków do wzajemnej współpracy i ustalania zakresu powstałej szkody i podmiotów ponoszących za nią odpowiedzialność już na etapie ustaleń wewnątrz konsorcjum przed podjęciem jakichkolwiek działań w stosunku do zamawiającego.
Tym samym członkowie konsorcjum mogą zobowiązać się, ze żaden z nich nie wypłaci, ani nie zobowiąże się do wypłaty kary umownej lub odszkodowania, ani nie uzna żadnego roszczenia zamawiającego, bez pisemnej zgody członka konsorcjum, z którego działaniem lub zaniechaniem wiąże się dochodzone roszczenie.
Pozwoli to uniknąć sytuacji, w której członek konsorcjum, który nie ponosi odpowiedzialności za szkodę dokona zapłaty odszkodowania bez konsultacji z podmiotem odpowiedzialnym, nie będąc świadomym przysługujących w takim wypadku roszczeń lub zarzutów wzajemnych (przedawnienia lub potrącenia wierzytelności). Jeżeli członek konsorcjum uchybi temu obowiązkowi, utraci prawo do zgłaszania i dochodzenia roszczeń od strony, która dopuściła się naruszenia.
Stopień przyczynienia się
Strony umowy konsorcjum powinny także określić zasady odpowiedzialności w przypadku, gdy szkoda jest skutkiem działania lub zaniechania kilku członków konsorcjum w równym stopniu lub w jakiejkolwiek innej proporcji. Jednym z możliwych rozwiązań jest przyjęcie zasady, zgodnie z którą jeżeli do powstania odpowiedzialności przyczyni się dwóch lub więcej członków konsorcjum, podstawę rozliczeń pomiędzy nimi będzie stanowić stopień przyczynienia się każdego z nich do powstałej szkody.
W przypadku niemożności ustalenia faktycznego stopnia przyczynienia się stron do powstania szkody, strony mogą przyjąć na siebie odpowiedzialność w częściach równych lub, co częstsze w praktyce, proporcjonalną do przypadającego stronom wynagrodzenia za świadczone usługi. Niezależnie od przyjętego rozwiązania, jego określenie już na etapie podpisania umowy konsorcjum może pozwolić uniknąć niepotrzebnych komplikacji w przyszłości.
Wykonanie zastępcze
Umowa konsorcjum może także zawierać postanowienia uprawniające członków konsorcjum do wykonania na koszt członka konsorcjum przypadających na niego części zamówienia w przypadku, gdy inny członek konsorcjum opóźni się, poinformuje o niemożności lub odmówi realizacji przypadających na niego części zamówienia. Rozwiązanie takie upoważni członków konsorcjum do wykonania części umowy przypadających na członka konsorcjum będącego w zwłoce, a tym samym pozwoli uniknąć opóźnień w wykonaniu umowy oraz odpowiedzialności w stosunku do zamawiającego.
Wyrażona w umowie konsorcjum zgoda na wykonanie zastępcze może być poprzedzona bezskutecznym wezwaniem członka konsorcjum pozostającego w zwłoce do wykonania przypadającej na niego części zamówienia w określonym czasie. Dzięki temu będzie miał on możliwość wyboru, czy wykonać swoje zobowiązanie zgodnie z dokonanym podziałem zadań, czy też wyrazić zgodę na jego wykonanie przez pozostałych członków konsorcjum, z obowiązkiem poniesienia dodatkowych kosztów z tym związanych.
Powyższe uprawnienie może iść w parze z obowiązkiem bieżącego informowania wszystkich członków konsorcjum o statusie wykonania zamówienia, tak by członkowie konsorcjum mieli możliwość powzięcia informacji o potencjalnej zwłoce któregokolwiek z członków konsorcjum w rozsądnym wyprzedzeniem.
Wykonanie zastępcze nie zwalnia członka konsorcjum, który dopuścił się uchybień, z solidarnej odpowiedzialności wobec zamawiającego za wykonanie zamówienia.
Jarosław Witek prawnik w DLA Piper Wiater sp.k.v
Komentuje Jarosław Witek, prawnik w DLA Piper Wiater sp.k.
Solidarna odpowiedzialność członków konsorcjum w stosunku do zamawiającego nie wyłącza możliwości swobodnego kształtowania zasad odpowiedzialności w stosunkach wewnętrznych.
Przyjęte regulacje umowne dotyczą jednak wyłączenie członków konsorcjum w ich wzajemnych stosunkach, nie wiążąc w żadnym razie zamawiającego.
Niemniej jednak możliwość odmiennego kształtowania zasad odpowiedzialności pomiędzy członkami konsorcjum ma ogromne znaczenie, przesądzając często o podjęciu przez strony jakiejkolwiek współpracy.
