, dalej ustawa o skutkach powierzania pracy cudzoziemcom) wprowadziła rewolucyjne rozwiązania w zakresie zatrudniania cudzoziemców nielegalnie przebywających w Polsce. Weszła ona w życie 21 lipca 2012 r.
Jej uchwalenie wynikało z konieczności wdrożenia do polskiego prawa dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/52/WE z 18 czerwca 2009 r., przewidującej minimalne normy w odniesieniu do kar i środków stosowanych wobec pracodawców zatrudniających nielegalnie przebywających obywateli krajów trzecich (DzUrz UE L 168 z 30.06.2009 r.).
Przepisy te mają przeciwdziałać nielegalnej emigracji cudzoziemców oraz nielegalnemu zatrudnianiu ich w Polsce. Ułatwiają też obcokrajowcom przebywającym u nas bez ważnego dokumentu pobytowego dochodzenie roszczeń z wynagrodzenia za pracę i innych związanych z nim świadczeń. Osiągnięciu tego celu sprzyjają ustawowe domniemania co do treści stosunku pracy lub stosunku cywilnoprawnego łączącego cudzoziemca z powierzającym mu pracę oraz sankcje.
Inna definicja cudzoziemca...
Podstawowe zasady zatrudniania cudzoziemców w Polsce określa ustawa o promocji zatrudnienia. Mimo to ustawa o skutkach powierzania pracy cudzoziemcom zawiera szczegółową definicję pojęcia cudzoziemca, przez co należy rozumieć osobę niebędącą obywatelem:
- państwa członkowskiego UE,
- państwa członkowskiego Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym,
- Konfederacji Szwajcarskiej oraz
- członkiem rodziny cudzoziemców z poprzednich punktów, który do nich dołącza lub z nimi przebywa.
...i ekstraobowiązki
Nałożone w tej ustawie wymogi na powierzającego obcokrajowcowi pracę mają ułatwić kontrolę legalności pobytu i zatrudnienia cudzoziemców. Ten, kto daje takiej osobie pracę, bez względu na formę zatrudnienia (stosunek pracy, umowa cywilna), musi żądać od niej ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu w Polsce.
Ponadto pracodawca ma sporządzić kopię tego dokumentu oraz umieścić ją w aktach osobowych pracownika. Pracodawcy, którzy na starcie ustawy nie mieli takiej kopii, musieli o nią uzupełnić akta osobowe cudzoziemca w ciągu 45 dni od jej wejścia w życie, czyli do 4 września 2012 r. Podobny wymóg ciążył na powierzającym cudzoziemcowi pracę na innej podstawie niż stosunek pracy. Kopię tego dokumentu należy trzymać przez cały okres zaangażowania obcokrajowca.
Jakie domniemania
Nawet gdy cudzoziemiec nielegalnie przebywa w Polsce, łatwiej mu dochodzić należności z pracy. Przysługuje mu roszczenie o wypłatę zaległego wynagrodzenia i związanych z nim świadczeń.
Gdy obcokrajowiec został zatrudniony w stosunku pracy, nawet jeśli szef nie dopełni obowiązku jego pisemnego potwierdzenia, ustawa nakazuje przyjąć, że stosunek ten trwał co najmniej trzy miesiące. Oczywiście zarówno pracodawca, jak i cudzoziemiec mogą na podstawie własnych dowodów wykazać inny okres zatrudnienia – krótszy lub dłuższy.
Takie same zasady muszą stosować sądy, gdy obcokrajowiec złoży pozew o ustalenie istnienia stosunku pracy. Przy jego roszczeniu o wypłatę należnego wynagrodzenia i związanych z nim należności ustawa nie przesądza natomiast o wysokości tych świadczeń. W każdej indywidualnej sprawie rozstrzygnie o nich sąd.
Natomiast u cudzoziemców, którym powierza się pracę na innej podstawie niż stosunek pracy, np. umowy o dzieło, zlecenia, zastosowano inne domniemanie. Tu zakłada się właśnie wysokość umówionego wynagrodzenia. Przy dochodzeniu zaległych poborów i związanych z nimi świadczeń przyjmuje się, że za wykonanie powierzonej pracy uzgodniono trzykrotność minimalnego wynagrodzenia za pracę (w 2012 r. jest to 4500 zł brutto), chyba że powierzający pracę cudzoziemcowi lub cudzoziemiec dowiodą, że tę pensję uzgodnili w innej wysokości.
Na pracodawcę lub inny podmiot zatrudniający obcokrajowca bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu w Polsce nałożono jeszcze jeden obowiązek. Musi on pokryć koszty związane z przesłaniem tej osobie zaległych należności do państwa, do którego obcokrajowiec powrócił lub go wydalono.
Uwaga na podwykonawców
Ustawową ochronę wynagrodzenia cudzoziemców pracujących u nas bez ważnego dokumentu pobytowego rozszerzono bardziej niż wobec polskich pracowników. Za wynagrodzenie oraz związane z nim świadczenia odpowiada bowiem już nie tylko ten, kto zatrudnia cudzoziemca, ale i podmiot trzeci, który powierzył podwykonawcy realizację określonych zadań. Odpowiedzialność jest szeroka, gdyż obejmuje zarówno:
- wypłatę cudzoziemcowi zasądzonego zaległego wynagrodzenia za pracę i związanych z nim świadczeń oraz pokrycie kosztów związanych z przesłaniem obcokrajowcowi zaległych należności do państwa, do którego powrócił lub został wydalony,
- koszty wydalenia cudzoziemca.
Odpowiedzialność wykonawcy za pracowników podwykonawcy zajdzie jednak wtedy, gdy ziści się kilka warunków. Podwykonawca musi stać się niewypłacalny w rozumieniu przepisów o ochronie roszczeń w razie niewypłacalności pracodawcy. Dotyczy to przede wszystkim sytuacji, w których sąd upadłościowy na mocy prawa upadłościowego i naprawczego wyda postanowienie o:
- ogłoszeniu upadłości pracodawcy obejmującej likwidację majątku dłużnika,
- ogłoszeniu upadłości pracodawcy z możliwością zawarcia układu,
- zmianie postanowienia o ogłoszeniu upadłości z możliwością zawarcia układu na postanowienie o ogłoszeniu upadłości likwidacyjnej,
- oddaleniu wniosku o ogłoszenie upadłości pracodawcy, jeżeli jego majątek nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania,
- oddaleniu wniosku o ogłoszenie upadłości w razie stwierdzenia, że majątek dłużnika jest obciążony hipoteką, zastawem, zastawem rejestrowym, zastawem skarbowym lub hipoteką morską w takim stopniu, że pozostały jego majątek nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania.
Ponadto nakaz wypłaty zaległych wynagrodzeń oraz pokrycia kosztów wydalenia cudzoziemca można nałożyć na wykonawcę, gdy nie da rady przeprowadzić skutecznej egzekucji wobec podwykonawcy. A nawet wtedy, gdy przemawia za tym szczególnie ważny interes cudzoziemca.
Jak się obronić
Choć takie rozwiązania stawiają wykonawców w niekorzystnym położeniu, mogą uwolnić się od tej odpowiedzialności, jeśli wykażą należytą staranność. Ustawa rozumie przez to w szczególności poinformowanie podwykonawcy przez wykonawcę o skutkach powierzenia pracy cudzoziemcowi przebywającemu bez ważnego dokumentu w Polsce oraz sprawdzenie wykonania obowiązku zgłoszenia cudzoziemca do ubezpieczenia społecznego.
Pierwszy z tych warunków nie jest zbyt kłopotliwy, bo już przy zawieraniu umów z podwykonawcami wykonawcy wolno takie informacje przekazać i mogą one nawet stanowić element zawieranych kontraktów. Trudniej jednak spełnić drugi wymóg. W obecnej sytuacji gospodarczej wykonawca, który przy dużych przedsięwzięciach angażuje 100 lub więcej podwykonawców, nie wie, kogo oni zatrudniają. Ustawodawca nie uzależnia tu odpowiedzialności wykonawcy od tego, czy wiedział, że podwykonawca zatrudniał cudzoziemców.
Taka wiedza jest natomiast warunkiem solidarnej odpowiedzialności głównego wykonawcy oraz każdego podwykonawcy, gdy podwykonawca powierza określone czynności kolejnym podmiotom nielegalnie zatrudniającym obcokrajowców. Możliwość ich uwolnienia od odpowiedzialności jest identyczna jak u wykonawcy.
W każdym wypadku spełnienie świadczenia przez wykonawcę, głównego wykonawcę lub podwykonawcę uprawnia ich do roszczenia regresowego w stosunku do powierzającego zadania cudzoziemcowi nielegalnie przebywającemu w Polsce.
Więzienie lub dużo pieniędzy
Za naruszenie ustawy o skutkach powierzania pracy cudzoziemcom grożą surowe sankcje finansowe i karne. Ich wysokość zależy od liczby nielegalnie przebywających cudzoziemców, którym daje się pracę, uporczywości lub powierzania zadań w warunkach szczególnego wykorzystania. W tym ostatnim przypadku ustawa przewiduje wyłącznie karę pozbawienia wolności do trzech lat. W pozostałych przypadkach grozi grzywna do 10 000 zł lub ograniczenie wolności.
Ustawa nie definiuje jednak wprost tych pojęć i każdorazowo o istnieniu którejkolwiek z tych przesłanek będzie musiał zdecydować sąd. Daje jednak wskazówki, co należy rozumieć pod pojęciem „warunków szczególnego wykorzystania". Są to takie uchybiające godności człowieka i rażąco odmienne, w szczególności ze względu na płeć, w porównaniu z warunkami pracy tych, którym powierzono pracę zgodnie z prawem, wpływające zwłaszcza na zdrowie lub bezpieczeństwo osób realizujących te zadania.
Także ustawa o promocji zatrudnienia określa sankcje przy wykonywaniu pracy przez obcokrajowców. Podlegają im zarówno osoby, które powierzają pracę cudzoziemcowi, jak i osoby nielegalnie wykonujące zadania w Polsce. W tym pierwszym przypadku to wykroczenie nie ogranicza się do samych pracodawców czy przedsiębiorców. Ustawa wskazuje następujące zachowania, które stanowią wykroczenia przy zatrudnianiu cudzoziemców oraz minimalne grzywny za ich popełnienie:
- powierzenie cudzoziemcowi nielegalnego wykonywania pracy – grzywna nie niższa niż 3000 zł,
- nielegalne wykonywanie pracy przez cudzoziemca – nie mniej niż 1000 zł,
- wprowadzenie cudzoziemca w błąd, wyzyskanie błędu, wykorzystanie zależności służbowej lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania i doprowadzenie przez to cudzoziemca do nielegalnego wykonywania pracy – grzywna do 10 000 zł.
- żądanie od cudzoziemca korzyści majątkowej w zamian za podjęcie działań zmierzających do uzyskania zezwolenia na pracę lub innego dokumentu uprawniającego do wykonywania pracy – nie mniej niż 3000 zł,
- wprowadzenie w błąd, wyzyskanie błędu lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania i przez to doprowadzenie innej osoby do powierzenia cudzoziemcowi nielegalnego wykonywania pracy – grzywny do 10 000 zł.
- niedopełnienie obowiązku niezwłocznego poinformowania organu wydającego zezwolenie w razie niepodjęcia przez cudzoziemca wykonywania pracy w okresie trzech miesięcy od daty rozpoczęcia ważności zezwolenia na pracę lub zakończenia wykonywania pracy przez cudzoziemca wcześniej niż trzy miesiące przed upływem ważności zezwolenia na pracę – grzywna nie niższa niż 100 zł.
