weszła w życie 3 sierpnia 2012 r. (dalej: ustawa). Jej celem – zgodnie z uzasadnieniem jej projektu – było zapewnienie podwykonawcom ochrony przed skutkami nieregulowania lub nieterminowego zaspokajania przez wykonawców roszczeń o wynagrodzenie za świadczenia spełnione w związku z realizacją inwestycji drogowych.
Nie jest to pierwsza próba podjęta przez polskiego ustawodawcę zapewnienia szczególnej ochrony podwykonawcom w sektorze budowlanym >patrz ramka.
Wprowadzenie regulacji zawartej w ustawie może świadczyć o tym, że ustawodawca uznał za niewystarczające dotychczas stworzone szczególne zabezpieczenia podwykonawców spełniających świadczenia w budowlanych procesach inwestycyjnych.
Jeśli jednak wskazane w ramce zabezpieczenia podwykonawców w budowlanych procesach inwestycyjnych zostały uznane za niewystarczające, rodzi się pytanie, dlaczego ustawa ma tak ograniczony podmiotowy, przedmiotowy oraz czasowy zakres zastosowania i tym samym nie umożliwia skorzystania z wynikającej z niej ochrony wszystkim podmiotom, do których mają zastosowanie art. 647
1
, oraz art. 649
1
-649
5
k.c.
Wejście w życie ustawy rodzi też pytanie o granice uprzywilejowania podwykonawców w budowlanych procesach inwestycyjnych względem wszystkich innych podwykonawców, o to jak dalece specyfika budowlanych procesów inwestycyjnych uzasadnia szczególne traktowanie podwykonawców.
Uzasadnieniem dla przyznania szczególnej ochrony podwykonawcom w budowlanych procesach inwestycyjnych jest często występująca konieczność dokonania znacznych nakładów ze środków własnych podwykonawcy niezbędnych do ukończenia całości lub części obiektu. Z drugiej jednak strony należy zauważyć, że podwykonawcy robót budowlanych nie są jedynymi, którzy muszą dokonać znacznych nakładów w celu wykonania zobowiązania.
Jaki zakres
Przepisy ustawy określają zasady spłaty przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad niezaspokojonych przez wykonawcę należności głównych przedsiębiorcy, który zawarł umowę z wykonawcą w związku z realizacją zamówienia publicznego na roboty budowlane udzielonego przez GDDKiA, wyłącznie za zrealizowane i odebrane prace.
Ograniczenie zastosowania ustawy do należności głównych oznacza, że uregulowany w niej mechanizm nie umożliwia zaspokojenia roszczenia o odsetki za opóźnienie w zapłacie.
Szczególny mechanizm zaspokajania należności na podstawie ustawy może mieć zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do należności głównych za zrealizowane i odebrane prace. Wydaje się zatem, że GDDKiA może żądać od przedsiębiorcy zgłaszającego należność w trybie tej ustawy dokumentu potwierdzającego wykonanie i odbiór prac.
Dla mikro, małych i średnich
Ustawa ma zastosowanie wyłącznie do mikro, małych i średnich przedsiębiorców, którzy zawarli umowę z wykonawcą w związku z realizacją zamówienia publicznego na roboty budowlane udzielonego przez GDDKiA. Oznacza to, że z jednej strony ma zastosowanie do podwykonawców znajdujących się na „szczycie drabiny podwykonawców", gdzie najczęściej są przedsiębiorcy znacznych rozmiarów. A z drugiej strony, przedsiębiorcy, którzy przekraczają parametry średnich przedsiębiorców, są wyłączeni z podmiotowego zakresu jej zastosowania. Tak określony zakres zastosowania ustawy najprawdopodobniej powoduje, że niewielka liczba podwykonawców może korzystać z przewidzianego w niej mechanizmu zaspokojenia roszczeń.
Epizodyczne przepisy
Z art. 3 ustawy wynika, że ma ona charakter epizodyczny. Stosuje się ją tylko do zamówień publicznych, co do których GDDKiA wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego lub udzielił zamówienia przed dniem jej wejścia w życie, czyli przed 3 sierpnia 2012 r.
Zgodnie z art. 2 ustawy GDDKiA spłaca należności do wysokości równej kwocie zabezpieczenia, o którym mowa w art. 147 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ze środków pochodzących z Krajowego Funduszu Drogowego. W przypadku, gdy kwota zabezpieczenia nie wystarcza na zaspokojenie wszystkich należności umieszczonych na liście przez GDDKiA, kwoty w jakiej należności mogą być zaspokojone są ustalane proporcjonalnie do wysokości każdej z nich (art. 5 ust. 4 ustawy).
Z przepisu jasno nie wynika, ale wydaje się, że ustalenie proporcji zaspokojenia poszczególnych należności powinno polegać na ustaleniu ułamka, jaki stanowią poszczególne należności w ogólnej sumie należności umieszczonych na liście przygotowanej przez GDDKiA. Wydaje się, że tak ustalone proporcje powinny wyznaczać udział należności poszczególnych przedsiębiorców w kwocie do podziału.
Komentuje Joanna Łagowska doktor, adwokat w zespole postępowań sądowych kancelarii Salans
Próbując dokonać oceny regulacji zawartej w ustawie nie sposób oprzeć się wrażeniu, że jest ona nie do końca przemyślaną odpowiedzią na rzeczywistą potrzebę kompleksowego uregulowania sytuacji prawnej podwykonawców. Jest to widoczne zwłaszcza wtedy, gdy uwzględni się perspektywę konstytucyjną.
Wątpliwości, jakie wywołuje zgodność z Konstytucją RP wielu regulacji zawartych w tej ustawie, świadczą o tym, że jej przygotowanie nie było poprzedzone dostateczną analizą otoczenia normatywnego, w którym będzie ona obowiązywać.
Z uwagi na wskazane obok ograniczenia i dysfunkcje regulacji zawartej w tej ustawie nie spełni ona należycie swojej funkcji nawet w odniesieniu do przedsiębiorców, którzy potencjalnie mogliby z niej skorzystać.
Dotychczasowe przepisy o przeciwdziałaniu zatorom
Powstawaniu zatorów płatniczych w sektorze budowlanym miała przeciwdziałać
, regulacja zawarta w art. 647
1
wprowadzona ustawą z 14 lutego 2003 r. o zmianie
ustawy - Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (DzU z 2003 r., nr 49, poz. 408)
oraz regulacja zawarta w art. 649
1
-649
5
k.c. wprowadzona
ustawą z 8 stycznia 2010 roku o zmianie ustawy – Kodeks cywilny (DzU z 2010 r., nr 40, poz. 222
).
Należy przy tym wskazać, że ustawa, w wyniku której doszło do wprowadzenia do Kodeksu cywilnego art. 649
1
-649
5
dotyczących gwarancji zapłaty, uchyliła wymienioną ustawę z 9 lipca 2003 r. o gwarancji zapłaty za roboty budowlane.
Z tego wynika, że w dacie projektowania i wejścia w życie regulacji zawartej w ustawie w Kodeksie cywilnym istniały dwa szczególne mechanizmy mające na celu wzmocnienie ochrony podwykonawców robót budowlanych oraz przeciwdziałanie nieregulowaniu lub nieterminowemu regulowaniu należności podwykonawców.
Pierwszy mechanizm uregulowany w art. 647
1
k.c. polega na solidarnej odpowiedzialności bezpośredniego kontrahenta podwykonawcy, inwestora i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę.
Drugi mechanizm, mający zastosowanie również do podwykonawców na podstawie art. 6495 k.c., umożliwia uzyskanie gwarancji zapłaty w postaci gwarancji bankowej, ubezpieczeniowej, akredytywy albo poręczenia banku udzielonego inwestorowi, która umożliwia podwykonawcom uzyskanie płatności w przypadku nieterminowego regulowania ich należności.
Kogo dotyczy ustawa
- Ustawa ma zastosowanie tylko do należności głównych z umów, zawartych w wyniku udzielenia zamówienia publicznego przez jeden podmiot: Skarb Państwa – GDDKiA, dotyczących realizacji robót budowlanych w zakresie inwestycji drogowych. Wyłączone są wszelkie inne niż drogowe inwestycje celu publicznego (stadionowe, kolejowe, lotniskowe, przeciwpowodziowe itp.) oraz inwestycje drogowe realizowane przez inne podmioty niż Skarb Państwa – GDDKiA na przykład jednostki samorządu terytorialnego.
- Zakres zastosowania ustawy jest ograniczony tylko do należności głównych z umów o roboty budowlane w rozumieniu ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane i tylko do przypadków, gdy zamawiający uzyskał od wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania umowy, które nie zostało zwrócone wykonawcy zgodnie z art. 151 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
- Istotnym wyłączeniem z zakresu ustawy roku jest brak możliwości stosowania przewidzianego w niej mechanizmu zaspokojenia należności głównych do roszczeń o wynagrodzenie, które mogą być zaspokojone na podstawie art. 647
1
k.c.
—dr Joanna Łagowska
—Piotr Duma, aplikant radcowski w zespole postępowań sądowych kancelarii Salans
