Zgodnie z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku. W ustawie przyjęto domniemanie, że przedsiębiorca ma taką pozycję, jeżeli jego udział w tzw. rynku właściwym przekracza 40 proc.
Samo posiadanie pozycji dominującej nie jest zakazane, a często wręcz naturalne, nie mniej jednak obliguje przedsiębiorców do brania pod uwagę ograniczeń, które związane są z zajmowaniem takiego typu pozycji, zwłaszcza w relacjach z partnerami.
Jaki udział w rynku
Punktem wyjściowym do ustalenia, czy mogło dojść do nadużycia pozycji dominującej jest zbadanie: jaki jest rynek właściwy dla przedsiębiorcy oraz ustalenie jego udziału w nim.
Często trudno jest ustalić udział w rynku, gdyż nie wiadomo, w jaki sposób zdefiniować tzw. rynek właściwy. Udział w rynku na potrzeby zbadania ograniczeń ustawowych najczęściej nie będzie się pokrywać z jego definicją opracowaną na bazie samych kategorii ekonomicznych.
Konieczne jest odniesienie się do przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, które definiują rynek właściwy, jako rynek towarów, które mogą być uważane za substytuty, biorąc pod uwagę ich przeznaczenie, cenę, właściwości, jakość, przy uwzględnieniu aspektu terytorialnego. Dotyczy to nie tylko rzeczy, ale także usług, energii, papierów wartościowych i innych praw majątkowych, także robót budowlanych.
W praktyce rynek właściwy oznaczany jest stosunkowo wąsko, co wynika m.in. z orzecznictwa wspólnotowego.
Przykład
Rynkiem właściwym dla bananów jest rynek tych konkretnych owoców, a nie rynek świeżych owoców (Decyzja Komisji[1976] 1 CMLR D28).
W przypadku rynku opon, odrębnie będzie ustalany rynek opon dla ciężarówek i dla samochodów osobowych (Orzeczenie ETS (Case C322/81), [1983] ECR 3461).
Producent butelkowanych wód źródlanych nie może ustalać swojego udziału w rynku odwołując się do szerokiego pojęcia rynku bezalkoholowych napojów orzeźwiających, ale winien wziąć pod uwagę rynek tego rodzaju wody (Decyzja Komisji (Case IV/M24) [1992] OJL 356/I /[1993], 4CMLR. M 17 .
Podobnie z rynkiem witamin, które nie mają charakteru zamiennego, a każda grupa witamin będzie tworzyć odrębny rynek (Orzeczenie ETS (Case 85/76), [1979] ECR 461; [1979] 3 CMLR 211).
Określenie rynku właściwego wymaga oceny w każdym przypadku i jest uzależnione od rodzaju produktów, technologii produkcji i ich substytucyjności.
Terytorialnie rynkiem właściwym może być np. rynek Polski, województwa, czy rynek europejski, a nawet światowy, co oczywiście zależy od rodzaju oferowanych towarów, i m.in. od takich czynników jak koszty transportu, czy preferencje konsumentów, jak również ewentualnych przeszkód w zakresie wyjścia na rynek np. w postaci ceł, koncesji, czy innych uwarunkowań prawnych.
Często najistotniejszym elementem wpływającym na określenie rynku w ujęciu geograficznym są koszty transportu, które mogą prowadzić do ujęcia go w sposób wąski, np. może okazać się, że transport towarów w promieniu przekraczającym 100 km będzie już nieopłacalny dla przedsiębiorcy. Wynika stąd, że tendencja przedsiębiorców do określania swojej pozycji na rynku odwoływaniem się do rynku krajowego, z pominięciem innych aspektów, może prowadzić do błędnych ustaleń w zakresie określenia własnej pozycji rynkowej.
Uwaga!
Ustalenie rynku właściwego dla produktu wymaga od przedsiębiorcy przeprowadzenia szczegółowych analiz pod kątem wskazanych kryteriów, przy uwzględnieniu zasad wypracowanych przez orzecznictwo, które mogą być istotnymi wskazówkami w jaki sposób go prawidłowo ustalić.
Jeżeli przedsiębiorca stwierdzi, że ma pozycję dominującą na rynku, względnie jest duże prawdopodobieństwo posiadania przez niego takiej pozycji, winien zwrócić uwagę m.in. na uwarunkowania prawne stosowanej polityki cenowej.
Wygórowane i rażąco niskie
Zgodnie z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest narzucanie nieuczciwych cen przez przedsiębiorców dominujących, co dotyczy zarówno cen nadmiernie wygórowanych, jak i rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów. Dla ustalenia, czy mamy do czynienia ze złamaniem tego zakazu znaczenie będzie mieć m.in. zbadanie cen oferowanych przez konkurencję, względnie cen na innych terytorialnie rynkach. Istotne będzie również odniesienie się stosowanych przez konkurencję terminów płatności, wysokości marż, czy też kosztów produkcji.
Częstym przypadkiem jest stosowanie przez przedsiębiorców dominujących cen rażąco niskich (tzw. drapieżnictwo cenowe), które biorąc pod uwagę poziom kosztów zmiennych przynoszą stratę przedsiębiorcy dominującemu. Takie działanie ma na celu wyeliminowanie konkurentów z rynku, a w dalszej perspektywie podwyższenie stosowanych cen.
Z drapieżnictwem cenowym mamy do czynienia również, gdy co prawda stosowane ceny są wyższe od kosztów zmiennych, nie mniej jednak niższe od kosztów ogólnych – wówczas jednak konieczne jest wykazanie, że celem takiego działania było właśnie wyeliminowanie konkurencji z rynku. Zdarza się, że tego rodzaju działanie jest powiązane z subsydiowaniem jednego rodzaju działalności danego przedsiębiorcy przynoszącą straty, inną – dochodową (wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 23 czerwca 2005 r., XVII Ama 22/2004).
Oczywiście nie oznacza to, że przedsiębiorca nie może reagować na działania konkurencji np. gdy podejmuje ona działania prowadzące do obniżania cen towarów, czy usług, w ramach sezonowej wyprzedaży, której celem jest zwiększenie sprzedaży. Nie mniej jednak, gdy „sezonowa" wyprzedaż trwa pół roku to możemy mieć już do czynienia z nadużywaniem pozycji dominującej.
Stosowanie cen nadmiernie wygórowanych również może być przejawem nadużycia po stronie przedsiębiorcy dominującego. Ustalenie, że miało miejsce stosowanie takich cen może być dokonywane poprzez porównanie cen takich samych albo podobnych produktów stosowanych np. przez konkurentów, przy założeniu, że działają oni w podobnych warunkach, przy zbliżonej strukturze i poziomie kosztów. Zakaz ten może zostać złamany jeżeli ceny będą znacząco odbiegać od cen „rynkowych", a różnice te nie będą mieć ekonomicznego uzasadnienia.
Przedsiębiorca dominujący nie może również narzucać odległych terminów płatności oraz innych warunków umów (przykładowo: klauzule automatycznego przedłużenia obowiązywania umowy na kilkuletni okres w razie braku jej wypowiedzenia na 12 miesięcy przed upływem terminu jej obowiązywania).
Przy ocenie, czy zakazy te zostały złamane uwzględnia się m.in. rodzaj umowy, która została zawarta, jej treść, czy też zwyczaje handlowe. Punktem wyjścia do oceny może być weryfikacja, czy przedsiębiorca byłby w stanie wynegocjować zbliżone warunki na rynku, gdyby nie miał pozycji dominującej.
Dyskryminacja kontrahentów
Kolejny zakaz odnosi się do dyskryminacji kontrahentów przedsiębiorcy dominującego, której najczęstszymi przejawami jest dyskryminacja cenowa. Możemy z nią mieć do czynienia, gdy przedsiębiorca traktuje kontrahentów w zróżnicowany sposób, mimo braku uzasadnienia dla takiego działania.
Taka dyskryminacja może występować, gdy przedsiębiorca sprzedający te same ilości produktów na rzecz odbiorców stosuje zróżnicowane cenniki, a tego typu działanie nie jest uzasadnione obiektywnymi kryteriami ekonomicznymi. Nie oznacza to konieczności wprowadzania jednolitych cen dla wszystkich kontrahentów – nie mniej jednak to zróżnicowanie powinno uwzględniać uwarunkowania prawne.
Ważne są kryteria obiektywne
Decydujące znaczenie mają kryteria obiektywne, takie jak: wolumen obrotu,koszty transportu/miejsca oferowania towaru, stawki celne, opodatkowanie w zależności od kategorii odbiorcy.
Uwaga!
Niedopuszczalne jest stosowanie niższych cen sprzedaży dla kontrahentów, którzy mają z przedsiębiorcą umowy najmu, albo są z nim powiązani kapitałowo, czy też niejednakowe traktowanie kontrahentów dzierżawiących teren na tym samym placu targowym
(wyrok SOKIK z 22 czerwca 2005 r, XVII Ama 55/04)
.
Zakazane jest stosowanie klauzul wyłączności, które będą zobowiązywać partnerów do nabywania towaru wyłącznie od przedsiębiorcy dominującego lub wskazanych przez niego podmiotów, czy też rabatów lojalnościowych, które mają na celu uzależnienie kontrahentów od przedsiębiorcy dominującego, a nie są związane z kryteriami obiektywnymi jak np. ilość zamawianych towarów.
Możliwe modyfikacje
Nie oznacza to, że cenniki ustalane dla grup odbiorców, czy też stosowane bonusy, czy rabaty nie mogą podlegać modyfikacjom. Ustalenie ich w sposób sztywny prowadziłoby do wyeliminowania pola do negocjacji ceny. Z zakwestionowaniem stosowania zróżnicowanej polityki cenowej mamy do czynienia, gdy prowadzi ona do zakłócenia konkurencji lub bezpodstawnej „eksploatacji" kontrahenta lub ich grupy.
Przykładowo producent komponentów o pozycji dominującej na rynku mający dwóch głównych odbiorców o zbliżonym wolumenie obrotu stosuje w stosunku do nich zróżnicowane ceny tego samego towaru. Może to prowadzić do wyeliminowania z rynku odbiorcy, który kupuje komponenty drożej.
Stosowanie niejednolitych cen i warunków sprzedaży w odniesieniu do poszczególnych kontrahentów bez powiązania polityki cenowej z kryteriami obiektywnymi może być objęte zakazem też w sytuacji, gdy przedsiębiorca nie ma pozycji dominującej. W takim wypadku takie działanie musi wynikać z porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami (pisemna umowa, ustalenia ustne), które może być zawarte zarówno między tymi, którzy konkurują między sobą, jak i tymi, którzy działają na różnych szczeblach obrotu (np. producent i dystrybutor).
W sytuacji, gdy zostanie zawarte porozumienie mające na celu organiczenie dostępu do rynku lub wyeliminowanie z rynku konkurencji i jego strony mają niewielki udział w rynku (w przypadku konkurentów – jeżeli mają łącznie nie większy niż 5 proc. udział w rynku, a jeżeli nie są konkurentami, gdy udział w rynku któregokolwiek z nich nie przekroczy 10 proc.) zakaz ten nie zostanie złamany.
Zakaz dotyczy także odmowy nawiązania relacji umownych z kontrahentem, mimo braku obiektywnych przesłanek do takiego działania, takich jak przykładowo brak mocy produkcyjnych, czy też wątpliwości, co do wiarygodności kontrahenta. Oczywiście przedsiębiorca dominujący ma prawo wyboru partnerów biznesowych, nie mniej jednak w razie odmowy nawiązania współpracy winien kierować się obiektywnymi względami.
Edyta Garlicka radca prawny, partner associate w Deloitte Legal
Edyta Garlicka radca prawny, partner associate w Deloitte Legal
Podejmowanie działań mogących stanowić nadużycie pozycji dominującej może prowadzić do nałożenia kary na przedsiębiorcę w wysokości aż do 10 proc. przychodów.
Możliwe jest również nałożenie kary na członków zarządu przedsiębiorcy dominującego w sytuacji np. nie udzielenia informacji prezesowi UOKiK, względnie udzielenia ich w sposób nierzetelny lub wprowadzający w błąd. Kara może być wymierzona do wysokości 50 krotności miesięcznego przeciętnego wynagrodzenia.
Mając na uwadze projekt założeń ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów sankcje nakładane na zarządy spółek mogą docelowo znacząco się zwiększyć i obejmować osobistą odpowiedzialność zarządów za nadużywanie pozycji dominującej przez spółkę.
Wskazane obok ograniczenia prowadzą do konkluzji, że przedsiębiorcy mający pozycję dominującą na rynku przy ustalaniu polityki cenowej, w tym systemu upustów, czy rabatów powinni zwrócić szczególną uwagę na jej uwarunkowania prawne, tak aby zróżnicowanie cen miało charakter prawnie bezpieczny.
