W postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy zobowiązywani są często do złożenia dokumentów określających parametry jakościowe i techniczne oferowanego przedmiotu zamówienia, np. wykazu, opisu, specyfikacji technicznej. Dokumenty te – z uwagi na ich zawartość –  mogą stanowić merytoryczną treść oferty, konkretyzując oferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia.

Mogą być jednak żądane jedynie w celu zweryfikowania – na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp – czy oferowane przez wykonawców dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego (stanowią wówczas tzw. dokumenty przedmiotowe).

Dokumenty określające parametry jakościowe i techniczne przedmiotu zamówienia mogą więc wystąpić w różnych postępowaniach w odmiennych rolach. Status i charakter tych dokumentów w konkretnym postępowaniu powinien być jednoznacznie określony przez zamawiającego w siwz z uwagi na możliwość (lub nie) uzupełnienia tych dokumentów na etapie badania i oceny ofert.

Prawidłowość podejmowanych przez zamawiającego podczas badania ofert czynności wobec tych dokumentów jest często kwestionowana przez wykonawców w drodze korzystania ze środków ochrony prawnej.

Jest zakaz

Za treść oferty uznaje się oświadczenie woli wykonawcy wyrażające jego zobowiązanie do spełnienia określonego świadczenia, w określony sposób i za określoną cenę. Zobowiązanie to odnosi się przede wszystkim do oferowanego zakresu przedmiotowego oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia.

Za treść oferty uznaje się oświadczenie woli wykonawcy wyrażające jego zobowiązanie do spełnienia określonego świadczenia, w określony sposób i za określoną cenę

Wyrażone jest zwykle w formularzu ofertowym, jednak może znaleźć się również w innych składanych przez wykonawcę dokumentach, mających na celu skonkretyzowanie przedmiotu zamówienia (np. w opisie czy specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia).

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się jednolicie, że dokumenty odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy, dookreślające i uszczegóławiające jego zakres czy sposób wykonania –  co do zasady są w znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym –  częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia.

Po upływie terminu składania ofert – w przypadku braków lub błędów w tych dokumentach – nie jest możliwe ich uzupełnienie, albowiem doszłoby do niedozwolonej zmiany treści oferty.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą jakichkolwiek negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści (poza poprawkami, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy pzp).

Braki lub błędy w tych dokumentach, których nie będzie można usunąć w trybie poprawienia omyłek (art. 87 ust. 2 ustawy pzp) będą więc – co do zasady – przesądzały o niezgodności treści oferty z wymaganiami zamawiającego, określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przypadku takich niezgodności zamawiający zobligowany jest do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, z uwagi na to, że treść oferty nie odpowiada treści siwz.

Kiedy inwestor wzywa

Przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych wymagają od zamawiającego jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia oraz określenia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 ustawy pzp).

Jednocześnie zamawiający może – w celu zweryfikowania, czy oferowane przez wykonawców dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego – żądać złożenia wraz z ofertą określonych dokumentów lub oświadczeń (art. 25 ust. 1 ustawy pzp). Dokumenty te nie stanowią sensu stricto treści oferty, a jedynie służą potwierdzeniu zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami zamawiającego.

Przykładowy katalog takich dokumentów, określanych mianem dokumentów przedmiotowych, zawiera § 5 rozporządzenia z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (DzU nr 226, poz. 1817). Katalog tych dokumentów nie został ograniczony, wobec czego zamawiający może żądać również innych, niewymienionych w tym przepisie.

Wśród dokumentów tych mogą znaleźć się m.in. opisy przedmiotu zamówienia, dokumentacje techniczne określające parametry jakościowe i techniczne oferowanego przedmiotu zamówienia. W przypadku braków lub błędów w tych dokumentach zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do uzupełnienia tych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp.

Przedłożenie prawidłowych dokumentów nie będzie prowadziło w takim przypadku do zmiany treści oferty, ponieważ nie spowoduje zaoferowania innego niż pierwotnie przedmiotu zamówienia. W wyniku uzupełnienia wykonawca potwierdzi jedynie zgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami postawionymi przez zamawiającego w siwz - (wyrok KIO z  7 lutego 2012 r., KIO 154/12).

Z orzecznictwa izby

- W przeciwieństwie do zakazu uzupełniania treści oferty po upływie wyznaczonego terminu jej złożenia, statuowanego w art. 87 ust. 1 ustawy pzp, z zastrzeżeniem postanowień ust. 2 tej normy, dokumenty na wykazanie, iż oferowane (objęte treścią oferty) dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego - podlegają uzupełnieniu na obligatoryjne wezwanie zamawiającego z mocy art. 26 ust. 3 ustawy pzp.

Stanowi on, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, lub złożyli dokumenty zawierające błędy do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.

Złożone na wezwanie zamawiającego dokumenty (...) powinny potwierdzać spełnienie przez oferowane dostawy (...) wymagań określonych przez zamawiającego nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Wyrok KIO z 7 lutego 2012 r., KIO 154/12.

- Nawet jednak umieszczenie określonego dokumentu w rozdziale siwz o określonej nazwie nie może skutkować automatycznym uznaniem, że mamy do czynienia z dokumentem przedmiotowym, uzupełnianym w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp; o powyższym decyduje charakter danego dokumentu

– jakie treści on zawiera w kontekście określonego stanu faktycznego w danej konkretnej sprawie. Wyrok KIO z 23 września 2011 r., KIO 1960/11.

Dopiero niezłożenie przez wykonawcę prawidłowych dokumentów – w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do ich uzupełnienia – będzie skutkowało uznaniem, że treść oferty nie odpowiada treści siwz i odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.

Co podlega wyjaśnieniu

Wyjaśnieniu mogą podlegać zarówno dokumenty stanowiące merytoryczną treść oferty, jak i tzw. dokumenty przedmiotowe. Jednakże – o czym często zamawiający zapominają – treść oferty podlega wyjaśnieniu na podstawie art. 87 ust. l zd. 1 ustawy pzp, natomiast treść dokumentów przedmiotowych na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy pzp.

Przy tym procedura wyjaśniania dokumentów przedmiotowych może być powiązana z możliwością ich uzupełnienia, na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, natomiast wyjaśnienie treści oferty nie może prowadzić do jej uzupełnienia i w efekcie niedopuszczalnej zmiany (art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy pzp).

Jednoznaczne rozróżnienie

Podstawowym kryterium rozróżniającym i przesądzającym o odmiennej kwalifikacji tego typu dokumentów jest odpowiednie zakwalifikowanie tych dokumentów przez zamawiającego i jednoznaczne określenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia charakteru tych dokumentów.

Jednakże często  się zdarza, że siwz nie zawiera jednoznacznego rozgraniczenia co do wymaganej treści oferty i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania wymagań zamawiającego co do przedmiotu zamówienia lub wręcz dokumenty te umieszczane są w części siwz o nazwie wprowadzającej wykonawców w błąd (np. dokument konkretyzujący co jest przedmiotem oferty umieszczony w rozdziale siwz dotyczącym dokumentów przedmiotowych).

W takim przypadku decydujące znaczenie będzie miał charakter określonego dokumentu, cel jego składania oraz zakres informacji wynikający z jego treści (wyrok KIO z  23 września 2011 r., KIO 1960/11).

Komentuje Marzena Jaworska, radca prawny w Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg

Rozróżnienie pomiędzy dokumentami, które będą stanowić o treści oferty a dokumentami składanymi wyłącznie w celu potwierdzenia spełniania wymagań zamawiającego co do oferowanego przedmiotu zamówienia jest niezwykle istotne z uwagi na czynności zamawiającego dokonywane w toku badania i oceny ofert.

Stąd w specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinno znaleźć się jednoznaczne i wyraźne rozgraniczenie dokumentów, które składają się na treść oferty i dokumentów wymaganych w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego.

Jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie powinny być wyjaśniane poprzez kierowanie pytań do treści siwz w trybie art. 38 ustawy pzp.