Dziś przepisy o zamówieniach trudno stosować do zmów między wykonawcami.

Klasyczna zmowa polega na tym, że dwóch lub więcej umówionych wykonawców startuje w przetargu. Gdy dochodzi do rozstrzygnięcia, jeden lub nawet kilku wycofuje się, a pozostaje ten, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę, ale z punktu widzenia wykonawcy, a nie zamawiającego. Nie zawsze firma wycofuje swoją ofertę i traci wadium. Czasami celowo popełnia omyłki i ich nie prostuje albo nie potwierdza referencji i zostaje wyeliminowana.

– Prawo zamówień publicznych nie daje możliwości wykrywania zmów między oferentami. Urząd Zamówień Publicznych bada tylko zamawiających – uważa Przemysław Szustakiewicz z Uczelni Łazarskiego. – Ani przedsiębiorcy, ani zamawiający nie mają w praktyce jak udowodnić, że doszło do zmowy.

Powiązania wykluczone

To ma się zmienić po najbliższej nowelizacji prawa zamówień publicznych przygotowanej przez Urząd Zamówień Publicznych. Obostrzenia przewidziano dla podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej. Z proponowanego art. 24 ust. 2 nowelizacji wynika, że z postępowania będą co do zasady wykluczane te podmioty powiązane, które złożyły odrębne oferty. Jeśli jednak postanowią startować w przetargu, to obciąży je obowiązek udowodnienia, że powiązania między nimi nie zachwieją uczciwej konkurencji. Także zamawiający będą mogli zażądać wyjaśnień dotyczących powiązań. Jeśli ich nie dostaną, wykluczą wykonawcę z postępowania.

– Przez grupę kapitałową należy rozumieć wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jeden podmiot – tłumaczy Maciej Chmielowski z Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. – To również przedsiębiorca kontrolujący spółki zależne.

Za grupę kapitałową nie są więc uznawani na przykład wspólnicy spółki cywilnej.

Nadal jednak trudno będzie znaleźć sposób na udowodnienie zmowy firm niepowiązanych ze sobą.

– Dzisiaj skarg na zmowy w przetargach mamy więcej niż kilka lat temu, ale nadal nie są one liczne – mówi Małgorzata Stręciwilk, rzecznik prasowy Krajowej Izby Odwoławczej. – Zniechęcają do nich trudności w udowodnieniu, że do zmowy doszło. Nie ma zakazu, żeby w przetargu startowała np. firma należąca do ojca i przedsiębiorstwo należące do syna działające w ramach konsorcjum. Mieliśmy takie postępowanie, ale zmowy nie dało się udowodnić.

Uprawnienia UOKiK

Obecnie większymi niż Urząd Zamówień Publicznych możliwościami w sprawie wykrywania zmów dysponuje Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Niestety, prowadzonych przez niego spraw jest niewiele. W ubiegłym roku urząd wydał tylko trzy decyzje dotyczące takich zmów. Natomiast wzrasta liczba zgłaszanych spraw – w ubiegłym roku było ich 40. Obecnie prowadzone są dwa postępowania antymonopolowe oraz 14 wyjaśniających.

Do UOKiK wystarczy zgłosić zmowę cenową, a ten się nią zajmie, ale tylko jeśli dotyczy to przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów.

Etap legislacyjny: przekazany do Komitetu Stałego Rady Ministrów.

Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna

Udowodnienie zmowy przetargowej jest niezwykle trudne. Z mojego doświadczenia przypominam sobie tylko kilka takich przypadków. Moim zdaniem sposobem na ukrócenie takich działań byłoby odpowiednie działanie Krajowej Izby Odwoławczej w sytuacji, gdy wykonawca nie jest w stanie udowodnić zmowy. W takiej sytuacji KIO powinna informować UOKiK, który ma możliwość przeprowadzenia postępowania dowodowego. Gdyby tylko co 50., a nawet co 100. sprawa kończyła się nałożeniem kary, działałoby to odstraszająco na innych. Ale takie rozwiązanie trzeba zapisać w ustawie.