Przedsiębiorca startujący w przetargu często staje przed dylematem. Z jednej strony zależy mu na zdobyciu zamówienia, z drugiej – nie chce dzielić się z konkurencją informacjami o własnym know-how. Nawet sama organizacja pracy może dawać mu nad innymi firmami przewagę, którą straciłby po ujawnieniu tych danych.
Ubieganie się o zamówienie publiczne nie musi oznaczać zdradzania wszystkich tajemnic. Warto jednak pamiętać, że naczelną zasadą jest jawność (art. 8 ust. 1 prawa zamówień publicznych; dalej pzp). Przestaje ona obowiązywać, tylko gdy pozwalają na to przepisy.
Co wolno zastrzec
W ofercie można utajnić informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 2 pzp). Jej definicji należy szukać w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (DzU z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z art. 11 ust. 4 za tajemnicę przedsiębiorstwa uważa się informację, która:
- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub ma wartość gospodarczą,
- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- podjęto co do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Uwaga!
Wszystkie te przesłanki muszą być spełnione łącznie.
Interpretacji definicji tajemnicy przedsiębiorstwa dokonał Sąd Najwyższy w wyroku z 3 października 2000 (I CKN 304/00).
Zgodnie z nim informacje techniczne i technologiczne dotyczą sposobów wytwarzania wyrobu. Informacje handlowe to ogół doświadczeń związanych z prowadzeniem działalności. Dane nieujawnione do wiadomości publicznej to takie, które nie są powszechnie znane a przedsiębiorca podjął celowe czynności zmierzające do zachowania ich w tajemnicy.
Przykład
Firma utajniła wykaz wykonanych wcześniej zamówień publicznych.
Tymczasem informacje o zawartych umowach można znaleźć bez trudu w Internecie. Takie zastrzeżenie będzie więc nieskuteczne.
Prawo zamówień publicznych wylicza niektóre informacje, które nigdy nie mogą zostać utajnione (art. 86 ust. 4 pzp). Chodzi przede wszystkim o te, które są podawane przez zamawiającego po otwarciu ofert. Już podczas otwarcia ofert zamawiający podaje nazwy (firmy) i adresy wykonawców a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.
Trudno przesądzać, co może zostać utajnione, a co nie. Jako klasyczny przykład tajemnicy przedsiębiorstwa można wskazać zastosowanie unikatowej technologii, która pozwala na bardziej efektywne realizowanie zamówienia. Jeśli jednak technologia ta będzie wprost wynikała ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to jej utajnienie w ofercie będzie już zazwyczaj niemożliwe.
Trudno mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa, skoro to sam zamawiający w ogólnie dostępnym dokumencie przedstawia wymagania co do tego, jak coś ma być zrobione.
W osobnej kopercie
Zastrzeżenie informacji jako poufnych może mieć różną formę. W praktyce jednak najczęściej przedsiębiorcy dzielą ofertę na dwie osobne części: jedną z informacjami jawnymi, drugą z utajnionymi.
Przy tym tę drugą umieszczają w osobnej kopercie, tak aby nie było wątpliwości, że dostęp do niej jest zastrzeżony wyłącznie dla zamawiającego.
Uwaga!
Aby zastrzeżenie poufności danych informacji było skuteczne, musi nastąpić najpóźniej w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Pojawia się pytanie, czy jeśli oferta została złożona przed wyznaczonym terminem, wykonawca ma jeszcze szanse na dokonanie zastrzeżenia poufności. Wydaje się, że tak. Jeśli stosowne oświadczenie przekaże zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert, to ten powinien je wziąć pod uwagę.
Ostatnie słowo ma zamawiający
To wykonawca wskazuje, co jest taką tajemnicą. Ostateczna decyzja należy jednak do zamawiającego. To on musi bowiem liczyć się z zarzutami ze strony konkurencji, że nie ujawnił informacji, które powinien był udostępnić.
Przykład
Firma zastrzega poufność całej oferty. Z oczywistych względów nie może być ona całkiem niejawna.
W takiej sytuacji to zamawiający musi zdecydować, które informacje pozostaną tajemnicą, a które udostępni innym przedsiębiorcom.
Jeszcze przed kilkoma laty w razie wątpliwości to sam wykonawca musiał dowodzić, że zastrzeżone dane stanowią w istocie tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeśli tego nie zrobił, jego oferta była odrzucana. Zmieniło się to po uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 (III CZP 74/05).
Zgodnie z nią utajnienie zbyt szerokiego zakresu informacji nie może stanowić odrzucenia oferty. Jeśli firma zastrzeże poufność części oferty, która nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, to zamawiający powinien ją odtajnić. Uchwała SN przerzuciła więc niejako odpowiedzialność na organizatora przetargu.
Można prosić o wyjaśnienia
Po wspomnianej wyżej uchwale SN zamawiający musi zdecydować, co może zachować w tajemnicy. Stawia go to w niekomfortowej sytuacji.
Z jednej strony, jeśli pozwoli na ukrywanie tych informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, naraża się na złożenie odwołania przez konkurencyjne firmy. To w wypadku przegranej przed Krajową Izbą Odwoławczą oznacza konieczność pokrycia niemałych kosztów postępowania.
Z drugiej – ujawnienie informacji, które rzeczywiście stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa, może narazić zamawiającego na roszczenia odszkodowawcze ze strony firmy, dla której może to oznaczać realne straty finansowe.
Badając ofertę pod kątem tego, czy nie utajniono w niej zbyt wiele, zamawiający może skorzystać z przewidzianej w art. 87 ust. 1 pzp instytucji wyjaśnienia treści oferty. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby zwyczajnie zapytał wykonawcę, dlaczego uważa zastrzeżone dane za informację przedsiębiorstwa, i przedstawił argumenty na potwierdzenie swych racji. Dopiero po otrzymaniu tych wyjaśnień może podjąć decyzję.
Część zamawiających stosuje jeszcze jedną metodę, która także wydaje się uprawniona. Przed fizycznym udostępnieniem dokumentów konkurencji informuje firmę, że zamierza odtajnić jakieś informacje i prosi o zajęcie stanowiska. W praktyce można to uznać za element wyjaśniania treści oferty.
Forma udostępnienia do wyboru
Po otwarciu kopert każdy z wykonawców ma prawo domagać się udostępnienia mu ofert konkurencyjnych przedsiębiorców. Wynika to z § 5 rozporządzenia prezesa Rady Ministrów w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (DzU z 2010 r. nr 223, poz. 1458).
Co więcej, sam może wybrać formę tego udostępnienia: wgląd w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego, przesłanie kopii pocztą, faksem lub drogą elektroniczną.
Jeśli jednak przesłanie kopii ofert byłoby znacząco utrudnione, zamawiający wskazuje inną formę. Przy ofertach liczących sobie po kilkaset stron trudno wymagać, by przesyłano je faksem czy też skanowano. Dlatego w takich sytuacjach zamawiający często zaprasza wykonawców do swej siedziby i tam je udostępnia.
Uwaga!
Bez zgody zamawiającego nie wolno kopiować ani utrwalać udostępnionych ofert.
Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej
- „Przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnice przedsiębiorstwa” (wyrok KIO z 7 czerwca 2011, KIO 1072/11).
- „Izba nie dała wiary stanowisku zamawiającego, że wyliczenie ilości urządzeń stanowi „emanację know-how”. Przeciwnie, w ocenie izby dane te stanowią jedynie tabelaryczne zestawienie ilości urządzeń niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia urządzeń. Izba nie dopatrzyła się w samym zestawieniu ilościowym urządzeń informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej przedsiębiorstwa lub innej informacji posiadającej wartość gospodarczą.
Można ewentualnie uznać, że informacje te mają wartość gospodarczą w tym postępowaniu, jako że są związane z możliwością uzyskania zamówienia przez przystępującego, który dokonał zastrzeżenia. Jednak ochronie w myśli art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podlegają informacje, których ujawnienie godzi w interesy przedsiębiorcy przekraczające możliwość uzyskania zamówienia w danym postępowaniu” (wyrok z 20 lipca 2011, KIO 1472/11).
- „Odwołujący nie zastrzegł jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wykazach składanych wraz z wnioskiem, które zamawiający w tabeli oceny wniosków oznaczył jako jawne. W pisemnym oświadczeniu odwołującego załączonym do wniosku wyraźnie zaznaczono, iż zastrzeżenie tajemnicy dotyczy jedynie wykazu dostaw. Tym samym, w związku z faktem, iż w niniejszym postępowaniu wymagano wykazania się zarówno dostawami jak i usługami, a pojęcia te są wyraźnie zdefiniowane i rozróżnione, przy czym wykonawca przedkładał zarówno wykazy usług jak i dostaw, brak jest jakichkolwiek podstaw, aby przyjąć inne znaczenie oświadczenia niż to, które literalnie wynika z jego wyrażonej na piśmie treści.
Podkreślić należy, iż w świetle art. 8 ust. 3 pzp informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa nie są ujawniane pod warunkiem ich zastrzeżenia nie później niż w terminie składania wniosków” (wyrok z 1 czerwca 2011., KIO 1080/11).
- „Zmiana oświadczenia dotyczącego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego wraz z ofertą albo jej zastrzeżenie po terminie składania ofert nie skutkuje odrzuceniem oferty, lecz, na gruncie art. 8 ust. 3 pzp, bezskutecznością takiego zastrzeżenia” (wyrok KIO z 3 marca 2011, KIO 303/11, 312/11).
- „Zastrzeżenie w ofercie pewnych informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie może zmierzać jedynie do uniemożliwienia weryfikacji poprawności takiej oferty przez konkurencyjnych wykonawców. Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie sposób również uznać informacji zawartych w formularzu cenowym” (wyrok KIO z 12 stycznia 2011, KIO 2793/10).
Czytaj też artykuły:
Zobacz więcej w serwisie:
»
»
»
»
»
»
»
