Porównanie wakacji z telefonicznym dyżurem to wynik analizy przepisów
regulujących dyżur (art. 151
5
k.p.) i prawo odwołania z urlopu (art. 167 k.p.). Chodzi o to, że gwarantując to ostatnie, ustawodawca nie powiedział, w jaki sposób należy takiego odwołania dokonać.
W praktyce nie pozostaje zatem nic innego, jak zadzwonić lub wysłać esemesa do pracownika. Tylko czy wolno zobowiązać go do odbierania telefonu w trakcie wypoczynku? A jeżeli tak, to czy stan takiej gotowości do pracy nie jest wówczas dla niego dyżurem?
Na pierwsze z pytań kodeks pracy odpowiedzi nie daje, a doktryna uzależnia ten obowiązek od zapisów w przepisach wewnętrznych firmy. Jeśli chodzi natomiast o odpowiedź na drugie pytanie, to art. 167 k.p. nie zastrzega przecież, że w zakresie odwołania z urlopu nie stosuje się art. 151
5
k.p.
Nie bez znaczenia pozostaje także to, że wypoczynek na leżaku z telefonem przy uchu niedużo od dyżuru się różni. Czy jednak to wszystko uzasadnia tezę, że ten ostatni wchodzi w miejsce urlopu?
W pewnym zakresie
Bez wątpienia wakacje z telefonem przy uchu sprowadzają się do tego, że zatrudniony ciągle pozostaje do dyspozycji pracodawcy i gotowości do wykonywania pracy.
To jednak za mało, by mówić o klasycznym dyżurze, bo sama gotowość do wykonywania pracy o nim nie przesądza. Ustawodawca wprowadza bowiem dodatkowe przesłanki, które muszą być spełnione łącznie. Art. 151
5
k.p. stanowi wyraźnie, że z dyżurem mamy do czynienia wtedy, gdy pracownik pozostaje w gotowości do wykonywania pracy
- poza normalnymi godzinami pracy,
- w zakładzie pracy lub innym miejscu wyznaczonym przez pracodawcę.
O ile pierwszy warunek zostaje podczas urlopu zrealizowany (np. zatrudniony czuwa przy telefonie dłużej niż osiem godzin), o tyle drugi budzi wątpliwości. Trzymając telefon przy uchu, pracownik nie dyżuruje przecież w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę. Wybiera je sam.
Mało tego, pracodawca nawet nie wie, gdzie zatrudniony przebywa. Odbiór telefonu to rzecz wtórna i co istotne niezwiązana z dyżurowaniem. Wynika tylko z ewentualnej potrzeby odwołania pracownika z wakacji.
To tyle jeśli chodzi o wykładnię językową art. 151
5
k.p. Czym innym jest natomiast to, że odbieranie podczas urlopu służbowych telefonów podważa ratio legis tej instytucji. Przewrotnie można powiedzieć tak: skoro nie można zlecić dyżuru podczas urlopu, to dlaczego niektórzy dopuszczają obowiązek odbierania służbowych telefonów w tym czasie. Przecież w praktyce sprowadza się to do tego samego.
Czy to się opłaca?
Jak widać, sprawa może budzić wątpliwości i zasadne są argumenty, że wypoczynek pod telefonem to zwykły dyżur. Pozostaje tylko pytanie, czy uznanie tego ostatniego opłaca się zatrudnionemu. Zobaczmy. Pozostając na urlopie, dostaje stałą pensję, a jeżeli jest wynagradzany składnikami zmiennymi, to wynagrodzenie urlopowe.
Tymczasem za dyżur przysługuje czas wolny od pracy w wymiarze odpowiadającym długości dyżuru albo wynagrodzenie wynikające z osobistego zaszeregowania określone stawką godzinową lub miesięczną, a jeżeli taki składnik nie został wyodrębniony, to 60 proc. tej płacy.
Takie są ogólne zasady. Ale uwaga, te ostatnie stosujemy tylko wtedy, gdy zatrudniony czuwa przy telefonie po godzinach pracy, np. po godzinie 16. A jak potraktować wcześniejszy czas?
Odbierając w trakcie urlopu kilkakrotnie służbowy telefon, zatrudniony wykonuje pracę, co uzasadnia roszczenie o wypłatę wynagrodzenia za jej wykonywanie. A gdy podczas godzin pracy nie odbierał komórki (miał ją tylko przy sobie)?
Tutaj wypłata całej pensji może budzić wątpliwości, bo ta przysługuje przecież za pracę wykonywaną (art. 80 k.p.). Tymczasem we wskazanych okolicznościach zatrudniony pozostawał jedynie do dyspozycji i był gotowy do jej świadczenia.
Niemniej uznanie wakacji za dyżur może być korzystniejsze dla pracownika, bo oprócz wynagrodzenia za dyspozycję w trakcie godzin pracy dostanie jeszcze rekompensatę za dyżur: czas wolny albo wskazane wyżej wynagrodzenie. Ponadto wykorzystanie urlopu odłoży na inny termin.
Komentuje:
Izabela Zawacka, radca prawny w kancelarii Wojewódka i Wspólnicy
Opisywany problem to klasyczny konflikt interesu pracownika (prawo do niezakłóconego odpoczynku) i pracodawcy (zapewnienie prawidłowego funkcjonowania zakładu pracy). Skoro jednak ustawodawca przewiduje odwołanie pracownika z urlopu, to oznacza, że dopuszcza możliwość nawiązania z nim w tym czasie kontaktu, pozostawiając pracodawcy swobodę w tym zakresie.
Wszystko zależy też od tego, jaki jest cel telefonu służbowego. Jeżeli pracodawca zobowiązuje pracownika do posiadania przy sobie telefonu służbowego jako „kontaktu alarmowego” (a więc np. żeby pracownik w razie nagłej potrzeby powiedział, gdzie schował dokumenty, podał dane dotyczące klienta, względnie liczył się z koniecznością powrotu do pracy), to należy uznać, że takie zobowiązanie nie narusza prawa do urlopu.
Jeżeli natomiast pracodawca będzie chciał mu zlecić w tym czasie pracę (a więc będzie od niego wyraźnie oczekiwał pozostawania w gotowości do pracy), to w praktyce oznacza, że w danym dniu pracownik będzie ograniczony w rozporządzaniu swoim wolnym czasem (np. nie będzie mógł pojechać na wycieczkę, tylko zostać w hotelu przy dostępie do komputera i Internetu). Takie polecenie może być uznane za nadużycie uprawnień ze strony pracodawcy, a w konsekwencji nie można wykluczyć, że w celu ochrony pracownika zadziałają przepisy dotyczące przestoju.
Czytaj również:
Sprawdź, kiedy zlecić dyżur i jak za niego zapłacić
Zobacz serwis:
Kadry i płace » Czas pracy » Dyżury
