Zgodnie z prawem zamówień publicznych dopuszczalność zatrudniania podwykonawców przez wykonawcę zamówienia publicznego stanowi zasadę.
Zamawiający jest uprawniony do przewidzenia w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) wyjątku od tej zasady, zgodnie z art. 36 ust. 5 prawa zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.; dalej pzp), poprzez zastrzeżenie, że część lub całość zamówienia nie może zostać powierzona wykonawcom.
Wyjątek ten powinien być jednak interpretowany ściśle przez zamawiającego, aby nie naraził się na skuteczne zaskarżenie treści siwz przez uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zastrzeżenia kontrolne prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Trzy przesłanki
Ograniczenie możliwości zatrudnienia podwykonawców w całości lub w części sprowadza się w praktyce do przypadków, które spełniają łącznie trzy przesłanki, ze względu na:
- specyfikę przedmiotu zamówienia,
- uzasadnione założenie zamawiającego, że tylko indywidualne cechy wyłonionego wykonawcy zapewnią rzetelne wykonanie zamówienia,
- ochronę interesów zamawiającego, uzasadnione jest sformułowanie w siwz wymogu osobistego wykonania przedmiotu zamówienia.
Wysokospecjalistyczny charakter prac
Zamawiający powinien również wymienić w siwz konkretne części zamówienia, dla których nie jest dopuszczalne zatrudnienie podwykonawców, a jednocześnie unikać metody procentowego określania maksymalnego ich zaangażowania przez wykonawcę.
Zastosowanie przez wykonawcę tego ograniczenia może być przykładowo uzasadnione wysokospecjalistycznym charakterem prac, który sprawia, że zamówienie powinien wykonać jeden przedsiębiorca, w związku z istotnym ryzykiem zwiększenia niepowodzenia wdrożenia lub instalacji przy udziale innych podmiotów.
Przykład
Przy dostawie masztów transmisyjnych operatora telekomunikacyjnego zamawiający zastrzegł w siwz samodzielne wykonanie ich instalacji przez wykonawcę, jednocześnie pozostawił możliwość powierzenia transportu masztów podwykonawcom wymienionym w ofertach potencjalnych wykonawców.
Ochrona informacji niejawnych
Warto wskazać na możliwość, a w niektórych przypadkach wręcz konieczność zastosowania przez zamawiającego ograniczenia zatrudniania podwykonawców przy realizacji zamówień związanych z wdrożeniami IT, objętymi ochroną informacji niejawnych, w tym w szczególności zgodnie z ustawą o ochronie informacji niejawnych z 5 sierpnia 2010 (DzU z 2010 r. nr 182, poz. 1228) oraz wymogami Departamentu Bezpieczeństwa Teleinformatycznego Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (DBTI ABW).
Regulacje te w przypadkach związanych z dostępem wykonawcy do informacji niejawnych nakładają obowiązek uzyskania i dysponowania przez wykonawcę odpowiednimi certyfikatami Jednostki Certyfikującej DBTI ABW oraz świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego jeszcze przed przystąpieniem przez niego do realizacji zamówienia.
Przykład
W przypadku wdrażania przez wykonawcę systemu informatycznego (np. systemu wydruku) i jego integracji z systemem ochrony informacji niejawnych zamawiającego, w tym kancelarią tajną zlokalizowaną u zamawiającego, wykonawca ma obowiązek dysponowania świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego przed rozpoczęciem prac.
Natomiast dla dokonania odbioru końcowego przedmiotu zamówienia przez zamawiającego najczęściej jest konieczne uzyskanie również certyfikatu bezpieczeństwa DBTI ABW dla całości systemu zamawiającego.
Konsorcjum jak jeden podmiot
Zatrudnianie podwykonawców w praktyce biznesowej wiąże się z jednej strony z koniecznością zaangażowania dodatkowych, zewnętrznych zasobów na potrzeby przyszłej realizacji danego zamówienia przez wykonawcę, a z drugiej z możliwością uzyskania przez wykonawcę na rynku atrakcyjnych dla niego warunków finansowych, w zamian za ograniczenie zakresu odpowiedzialności danego wykonawcy do wartości podzlecanych prac (odpowiedzialność wykonawcy względem zamawiającego bardzo często nie jest ograniczona jakimkolwiek limitem kontraktowym).
W przypadku zastosowania przez zamawiającego ograniczenia w siwz możliwości zatrudnienia podwykonawców istnieje dla oferenta możliwość zaangażowania w przyszłą realizację zamówienia innych podmiotów, jednak nie jako podwykonawców, lecz konsorcjantów.
Konsorcjanci, w przeciwieństwie do podwykonawców, ponoszą solidarną, najczęściej nieograniczoną kontraktowo, odpowiedzialność względem zamawiającego, co z uwagi na konieczność uwzględnienia zwiększonego ryzyka konsorcjantów w ich ofercie zazwyczaj przekłada się na wyższe ceny zaoferowane zamawiającemu.
Wykorzystanie cudzego potencjału
W przypadku nieskorzystania przez zamawiającego z ograniczenia dopuszczalności zatrudniania podwykonawców oraz konieczności udokumentowania przez oferenta, zgodnie z siwz, określonego doświadczenia, wiedzy lub wsparcia wykonawca może posłużyć się cudzym potencjałem i referencjami, spełniając warunki art. 26 ust. 2b pzp.
Zamawiający może w takim wypadku wymagać od oferenta, by w stosunku do takich podwykonawców złożył dodatkowe dokumenty, np. zaświadczenia o niezaleganiu z należnościami publicznoprawnymi, zgodnie z treścią rozporządzenia prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (DzU z 2009 r. nr 226, poz. 1817).
Autor jest prawnikiem w CMS Cameron McKenna
Czytaj też artykuł:
Kiedy organizator przetargu wyeliminuje podwykonawców
Zobacz więcej w serwisie:
»
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia
