Art. 22 ust. 3 [link=http://akty-prawne.rp.pl/Dokumenty/Ustawy/2010/DU2010Nr113poz%20759a.asp]prawa zamówień publicznych[/link] (dalej pzp) nakłada na zamawiającego obowiązek opisania sposobu dokonania oceny spełniania warunków brania udziału w przetargu. Powinien więc sprecyzować swe wymagania dotyczące uprawnień wykonawcy, jego wiedzy i doświadczenia, potencjału ludzkiego, technicznego, ekonomicznego i finansowego.

Towarzyszy temu wynikający z art. 36 ust. 1 pkt 6 pzp obowiązek określania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz) wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania tych warunków.

Wymagania te są kluczowe. Dzięki nim wykonawcy, którzy nie mają wystarczającego potencjału, nie mogą ubiegać się o zamówienie. Przynajmniej nie samodzielnie. Mają bowiem możliwość połączenia swoich sił z innym wykonawcą i wspólnego złożenia oferty (art. 23 pzp) oraz skorzystania z potencjału innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b pzp.

Jak pokazują wyniki kontroli, zdarza się jednak, że warunki udziału w postępowaniu lub wymogi dotyczące dokumentów są formułowane w sposób niezgodny z przepisami. Zgodnie z art. 22 ust. 4 pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Z kolei art. 7 ust. 1 nakazuje zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.

[srodtytul]Proporcje muszą być zachowane[/srodtytul]

Sporo nieprawidłowości, jakie pojawiają się w wynikach kontroli, dotyczy sporządzenia opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Jak czytamy w [b]uchwale Krajowej Izby Odwoławczej (dalej KIO) z 21 grudnia 2009 r. (KIO/KU 50/09)[/b] dotyczącej zastrzeżeń do wyniku kontroli przetargu nieograniczonego na budowę obwodnicy:

„postawiony przez zamawiającego wymóg wykazania się wykonaniem robot budowlanych (…) w wysokości nie mniejszej niż 350 mln zł, a więc o wartości ponaddwukrotnie większej niż wartość szacunkowa zamówienia, został uznany za warunek nadmierny, który mógł ograniczyć dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom, którzy nie wykonali tego rodzaju robot budowlanych o wartości wymaganej przez zamawiającego, jednakże byliby w stanie zrealizować zamówienie”.

Inny tego typu przykład pojawia się w [b]uchwale KIO z 12 listopada 2009 r. (KIO/KD 42/09)[/b], dotyczącej zastrzeżeń do wyniku kontroli zamówienia publicznego na nadzór inwestorski: „prezes Urzędu Zamówień Publicznych za nieuzasadnione uznał żądanie posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia w kwocie czterdziestokrotnie przekraczającej wartość zamówienia”.

[srodtytul]Równość dwóch stosunków[/srodtytul]

Zdarza się jednak, że UZP inaczej ocenia kwestię proporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia niż skład KIO rozpatrujący zastrzeżenia do wyników kontroli. Tak było w [b]uchwale KIO z 20 maja 2010 r. (KIO/KU 34/10)[/b], dotyczącej przetargu nieograniczonego na dostawę 25 trolejbusów niskopodłogowych.

Prezes UZP zarzucił zamawiającemu „naruszenie art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 pzp poprzez postawienie warunku dotyczącego doświadczenia, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać zrealizowanie dostawy co najmniej 25 sztuk trolejbusów całkowicie niskopodłogowych produkowanych seryjnie”.

Zdaniem prezesa UZP był to warunek zbyt wygórowany, który utrudniał dostęp do zamówienia wszystkim wykonawcom spełniającym podstawowe wymogi potrzebne do prawidłowego wykonania zamówienia. Izba uwzględniła zastrzeżenia zamawiającego do informacji o wyniku kontroli.

Stwierdziła m.in., że art. 22 ust. 4 pzp „nie nakazuje określania warunku mniejszego niż przedmiot zamówienia, lecz proporcjonalnego, a zgodnie ze słownikową definicją proporcja to równość dwóch stosunków (…). Tym samym zarówno z matematycznego, jak i logicznego punktu widzenia trudno twierdzić, że (…) naruszony został przepis art. 22 ust. 4 ustawy pzp”.

[srodtytul]Skomplikowanie zamówienia[/srodtytul]

O podobnym przypadku czytamy w uchwale[b] KIO z 19 stycznia 2010 r. (KIO/KU 01/10)[/b], dotyczącej przetargu nieograniczonego na przebudowę i rozbudowę oczyszczalni ścieków, w którym „zgodnie z pkt 9.1.3a siwz jednym z warunków, jaki musiał zostać spełniony przez wykonawców, było wykazanie rocznych przychodów netto ze sprzedaży w wysokości co najmniej 50 mln zł w każdym z ostatnich trzech lat obrotowych”.

Zdaniem prezesa UZP „ustanowiony przez zamawiającego warunek należy uznać za nadmierny w stosunku do wartości zamówienia (19,56 mln zł) i czasu jego realizacji (11 miesięcy). (…) W ocenie izby, która uwzględniła zastrzeżenia zamawiającego, w sposób jednoznaczny określił on potrzebę, która stała u podstaw sformułowania kwestionowanego warunku”.

Była nią „konieczność zapewnienia do realizacji wykonawcy będącego w stanie wykonać tak skomplikowaną i ważną zarazem inwestycję w stosunkowo krótkim terminie”.

[srodtytul]Bez związku z przedmiotem[/srodtytul]

Można też podać przykłady warunków wadliwych poprzez brak związku z przedmiotem zamówienia.

Sytuację taką opisuje [b]uchwała KIO z 14 października 2010 r. (KIO/KD 70/10)[/b], dotycząca zastrzeżeń do wyniku kontroli przetargu nieograniczonego na zagospodarowanie terenu przy szpitalu:

„prezes UZP zwrócił uwagę, że wymóg wykazania się wykonaniem dwóch obiektów szpitalnych jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, który miał na celu wykonanie robot polegających na zagospodarowaniu terenu przy szpitalu, a nie jego budowę”.

Podobna sytuacja została opisana w [b]uchwale KIO z 29 lipca 2010 r. (KIO/KD 55/10)[/b], dotyczącej przetargu nieograniczonego na termomodernizację budynku liceum ogólnokształcącego, w którym zamawiający wymagał referencji dotyczących wykonania obiektów użyteczności publicznej. Według KIO „przedmiot zamówienia nie uzasadnia zawężenia doświadczenia wyłącznie do obiektów użyteczności publicznej”.

Z kolei w [b]uchwale KIO z 25 maja 2010 r. (KIO/KD 36/10)[/b] w sprawie zastrzeżeń do wyniku kontroli przetargu nieograniczonego na zakup olejów do autobusów komunikacji miejskiej „zamawiający wymagał, aby wykonawcy prowadzili działalność przez okres nie krótszy niż dwa lata odpowiadającą wartością i rodzajowi prowadzonego postępowania”.

Zdaniem KIO „skonstruowany warunek utrudnia uczciwą konkurencję oraz dyskryminuje potencjalnego wykonawcę z powodu okresu prowadzenia działalności”.

Inny przykład znajdujemy w [b]uchwale KIO z 12 listopada 2009 r. (KIO/KD 43/09)[/b], dotyczącej zapytania o cenę na pełnienie funkcji inwestora zastępczego (inżyniera kontraktu) nad realizacją zadań inwestycyjnych: „W zakresie zastrzeżenia odnoszącego się do opisu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy należy zauważyć, że zamawiający (…)

nie wskazał przyczyn sformułowania wymogu wykazania się wykonaniem co najmniej jednej usługi odpowiadającej swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, która jednocześnie była współfinansowana ze środków pochodzących z zagranicy. (…)

Izba podziela stanowisko prezesa urzędu, że wskazany wymóg nie znajduje żadnego uzasadnienia, a jedynie stanowi przeszkodę w możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez podmioty, które nie mogą wykazać się doświadczeniem w wykonywaniu usług, których źródło finansowania było inne niż krajowe”.

[b]Dokumenty mają potwierdzać spełnianie warunków[/b]

W wynikach kontroli postępowań o udzielanie zamówień publicznych są też przykłady wadliwych sformułowań dotyczących dokumentów wymaganych przez zamawiających na potwierdzenie spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, w szczególności naruszenia rozporządzenia prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty mogą być składane. Zakwestionowano m.in.

- żądanie złożenia dokumentów obcojęzycznych przetłumaczonych przez tłumacza przysięgłego; rozporządzenie mówi jedynie o tłumaczeniu na język polski [b](uchwała KIO z 16 czerwca 2010 r., KIO/KD 42/10)[/b],

- wymóg, „aby referencje były wystawione przez inwestora (…) Wystawcą referencji może być inny niż inwestor (tj. zamawiający) podmiot. Przykładowo wobec podwykonawcy może to zrobić generalny wykonawca, który zlecił mu wykonanie części prac” (informator UZP nr 8/2010, Kontrola udzielania zamówień publicznych, str. 24/25, [link=http://www.uzp.gov.pl]www.uzp.gov.pl[/link]),

- ograniczenie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówień wyłącznie do referencji (NIK, delegatura w Gdańsku, „Informacja o wynikach kontroli gospodarowania nieruchomościami oraz udzielania zamówień publicznych przez wybrane, resortowe samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej z terenu województwa pomorskiego”, marzec 2010),

- żądanie, „by każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przedstawił wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (…), wykaz posiadanego sprzętu (…), referencje (…). Według KIO (…) należy brać pod uwagę łączny potencjał techniczny i kadrowy, jaki reprezentują podmioty stanowiące konsorcjum, łączne ich doświadczenie jak również oceniać ich sytuację ekonomiczną i finansową w sposób łączny” [b](uchwała KIO z 26 kwietnia 2010 r., KIO/KD 29/10)[/b],

- żądanie „przedłożenia dokumentu, wobec braku, opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku co stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 pzp, zgodnie z którym zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania” [b](uchwała KIO z 20 lipca 2010 r., KIO/KU 54/10)[/b].

[i]Autor jest prawnikiem specjalizującym się w zamówieniach publicznych, współpracownikiem firmy ACC Training & Consulting Group[/i]