W przetargach o niższej wartości zamawiający nie musi czekać na rozpoznanie skargi przez sąd – protest uznaje się za rozstrzygnięty już po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (dawniej – zespół arbitrów). Wówczas zamawiający ma już na tym etapie prawo do zawarcia umowy. Musi jednak pamiętać, że czyni to na własną odpowiedzialność.

Przekonał się o tym Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Międzychodzie, który zorganizował przetarg na dostawę analizatora biochemicznego i odczynników. Przeciwko wyborowi najkorzystniejszej oferty zaprotestowała jedna z firm. Protest nie został uwzględniony, a zespół arbitrów odrzucił odwołanie, dopatrując się błędów w pełnomocnictwie. Zamawiający po tym postanowieniu zawarł umowę z wybranym przez siebie przedsiębiorcą.

Konkurencyjna firma złożyła jednak skargę i wygrała sprawę. Sąd Okręgowy w Poznaniu uznał, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza powinna zostać odrzucona, i nakazał ponowną ocenę.

Zamawiający jeszcze raz zbadał oferty. Odrzucił zakwestionowaną ofertę, ale jednocześnie znalazł błędy w dokumentach złożonych przez przedsiębiorcę, który wniósł skargę, i na tej podstawie unieważnił cały przetarg.

Firma nie złożyła broni i wniosła kolejne odwołanie, tym razem na unieważnienie przetargu. Zespół arbitrów uznał, że nie było powodów do odrzucenia jej oferty, a tym samym do unieważnienia postępowania. Zamawiający dokonał ponownej oceny ofert i uznał, że oferta spełnia wymogi. Mimo to jej nie wybrał. Zamiast tego zaczął realizować umowę z pierwotnie wybranym przedsiębiorcą (tym, którego oferta, zgodnie z wyrokiem SO w Poznaniu, powinna być odrzucona). Ponieważ sprzęt został już dostarczony, a umowa zrealizowana, zespół arbitrów umorzył postępowanie toczące się wskutek wniesienia kolejnego odwołania. Skarga do sądu została zaś wniesiona z uchybieniem terminów i z tego powodu odrzucona.

Wydawałoby się, że na tym sprawa jest zakończona. Firma nie złożyła jednak broni i wniosła do Sądu Okręgowego w Poznaniu pozew o stwierdzenie nieważności umowy. I wygrała spór. Sąd doszedł do wniosku, że umowa została zawarta z rażącym uchybieniem przepisom, gdyż wybrana oferta powinna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią specyfikacji (wyrok z 24 października 2007 r., sygn. akt I C 902/07).

Zamawiający złożył apelację, ale bez powodzenia. Sąd Apelacyjny w Poznaniu podtrzymał w całości wyrok pierwszej instancji.

Zamawiający domagał się odrzucenia pozwu, powołując się na powagę rzeczy osądzonej. Jego zdaniem rozstrzygający dla tej sprawy był wyrok sądu, w którym odrzucił on skargę na umorzenie postępowania odwoławczego. SA uznał ten argument za całkowicie chybiony. Podkreślił, że korzystanie ze środków ochrony prawnej w trakcie przetargu (protest, odwołanie, skarga) należy traktować odrębnie od postępowania toczącego się przed sądem powszechnym na podstawie kodeksu postępowania cywilnego. – Ograniczając rozważania w tym zakresie do ostatniego środka, a więc skutecznego orzeczenia wydanego przez sąd okręgowy na skutek wniesienia skargi na rozstrzygnięcie zespołu arbitrów, nie może budzić wątpliwości, że postępowanie w tym trybie, uregulowane odrębnie w przepisach prawa zamówień publicznych, jest postępowaniem szczególnym w stosunku do przepisów ogólnych kodeksu postępowania cywilnego i charakteryzuje się ściśle określonym, ograniczonym przedmiotem rozpoznania – zauważył przewodniczący składu orzekającego sędzia Jacek Nowicki (wyrok z 5 marca 2008 r., sygn. akt I ACa 85/08). – Inaczej rzecz ujmując, sąd okręgowy, ale również zespół arbitrów, rozpatrując wskazane wyżej środki zaskarżenia, pełnią jedynie funkcję kontrolną w stosunku do postępowania w sprawie zamówienia publicznego.

Dodatkowo sąd zwrócił uwagę, że skutki związane z powagą rzeczy osądzonej może wywoływać jedynie prawomocny wyrok i nakaz zapłaty w postępowaniu cywilnym oraz postanowienia kończące sprawę w postępowaniu nieprocesowym. Nie może być o tym mowy przy postanowieniu o odrzuceniu skargi.

Pozwany kwestionował również posiadanie przez powoda interesu prawnego. Sąd nie miał jednak co do tego żadnych wątpliwości. – Interes prawny osoby trzeciej w ustaleniu istnienia bądź nieistnienia prawa lub stosunku prawnego należy rozumieć szeroko i nawet w przypadku, gdy ustalenie takie tylko potencjalnie może (ale nie musi) oddziaływać na sferę prawną bądź faktyczną powoda, nie można mu odmówić ochrony prawnej i na tej podstawie oddalić powództwo – zauważył przewodniczący.

Sąd nie miał też wątpliwości, że oferta firmy, która wykonała umowę, była niezgodna z treścią specyfikacji. Skład orzekający zwrócił uwagę, że potwierdził to zresztą sam zamawiający, który na pewnym etapie odrzucił tę ofertę. – Nie powinno budzić wątpliwości, że wybór oferty niezgodnie z ustalonymi w specyfikacji kryteriami jest działaniem nierzetelnym i godzi w uzasadnione interesy innych uczestników postępowania przetargowego, a zatem stanowi rażące naruszenie przepisów – uzasadnił sędzia Nowicki.

W komentowanym wyroku sąd zgodził się, że umowa o zamówienie publiczne jest nieważna z powodu rażącego naruszenia prawa zamówień publicznych, gdyż zawarto ją z wykonawcą, którego oferta była niezgodna z treścią specyfikacji. Widać zatem, jak ważna jest czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.

Konsekwencją takiego orzeczenia powinno być przywrócenie stanu, który istniał przed zawarciem wadliwej umowy – zamawiający powinien zwrócić urządzenie oraz zapłacić wynagrodzenie za zużyte odczynniki, a wykonawca powinien zwrócić otrzymaną cenę.

Warto pamiętać, że stwierdzenie nieważności umowy otwiera pokrzywdzonemu podmiotowi, który skutecznie dowiódł nieważności umowy, drogę do możliwych roszczeń odszkodowawczych wobec zamawiającego, w szczególności do odszkodowania za utracone korzyści (art. 361 § 2 w związku z art. 415 kodeksu cywilnego).

Sam zamawiający musi też się liczyć z konsekwencjami dyscyplinarnymi. Zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych naruszeniem takim jest udzielenie zamówienia publicznego ze złamania przepisów o zamówieniach publicznych, jeżeli miało to wpływ na wynik przetargu.