Tak uznał Sąd Najwyższy w uchwale z 18 października 2006 r. (sygn. III CZP 85/07). Pojawiła się tym samym istotna rozbieżność w jego orzecznictwie. W uchwale z 14 października 2005 r. (sygn. III CZP 73/05) inny skład SN stanął bowiem na stanowisku, że jeśli umowa z wykonawcą została wykonana, sąd nie rozpatruje skargi na orzeczenie zespołu arbitrów, a uczestnikowi kwestionującemu wynik przetargu pozostaje droga dochodzenia ewentualnych roszczeń odszkodowawczych. Nie jest natomiast przeszkodą w rozpoznaniu tej skargi częściowe wykonanie umowy.
Sprawa jest ważna. Pierwszy prezes SN powinien więc rozważyć przedstawienie jej pod rozwagę powiększonego składu SN. Często bowiem, zwłaszcza gdy zamówienie obejmuje dostawę towarów, może być tak, że przed rozpatrzeniem skargi przez sąd dojdzie już do wykonania umowy.
Uchwała z 18 października 2007 r. stanowi odpowiedź na pytanie prawne przedstawione przez sąd rozpatrujący skargę spółki Gwarant Grupa Kapitałowa przy udziale zamawiającego Jastrzębskiej Spółki Węglowej SA. Przedmiotem zamówienia publicznego był najem fabrycznie nowego przenośnika zgrzebłowego ścianowego na 31 miesięcy, licząc od odbioru tego urządzenia. Zakończenie jego dostawy miało nastąpić w ciągu trzech miesięcy od podpisania umowy.
Zamawiający wybrał ofertę Fabryki Maszyn i Urządzeń Tagor SA. Dwukrotnie wskutek odwołania uczestniczącej w tej procedurze spółki Gwarant procedura była ponawiana. Spółka twierdziła przede wszystkim, że zaoferowanie przez fabrykę rażąco niskiej ceny było czynem nieuczciwej konkurencji. Jej oferta powinna więc być – stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 prawa zamówień publicznych – odrzucona. Tagor zaoferowała cenę za najem 2,7 mln zł, a Gwarant – ponad 5 mln zł.
Trzecie odwołanie arbitrzy oddalili. Zespół nie znalazł podstaw do kolejnego unieważnienia postępowania przetargowego. Gwarant nie zrezygnował i skorzystał z możliwości wniesienia skargi do sądu. Wniósł ją w terminie, ale po upływie związania ofertą, który minął 2 stycznia 2007 r.
Przed rozpatrzeniem skargi spółki Gwarant zamawiający zawarł umowę najmu z wykonawcą wyłonionym w przetargu, tj. ze spółką Tagor. Po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu, tj. po doręczeniu skarżącemu uczestnikowi wyroku zespołu arbitrów, zamawiający ma obowiązek zawarcia umowy z wykonawcą, którego ofertę wybrał. Musi on czekać z tym do wydania przez sąd werdyktu, tylko jeśli wartość zamówienia dla robót budowlanych przekracza równowartość 20 mln euro, a dla dostaw lub usług – 10 mln euro (art. 182 ust. 2 pkt 2 lit. b prawa zamówień publicznych).
Montaż w kopalni urządzenia, którego dotyczył przetarg, trwał ponad dwa miesiące. Na jego demontaż i wywiezienie z kopalni trzeba by tyle samo czasu. Zamontowanie urządzenia dostarczonego przez innego wykonawcę wyłonionego po ewentualnym unieważnieniu postępowania przetargowego znowu musiałoby trwać do trzech miesięcy.
Czy więc w takiej sytuacji, skoro skarga została wniesiona do sądu w ustawowym terminie, ale po terminie związania ofertą i po zawarciu umowy z innym wykonawcą, i umowa ta została częściowo wykonana, jego konkurent traci możliwość kontynuowania procesu?
Zdaniem autora pytania prawnego kontynuacji postępowania skargowego sprzeciwiają się konsekwencje praktyczne, w tym ekonomiczne. Za jego kontynuowaniem przemawiają przede wszystkim postanowienia wiążącej nas dyrektywy odwoławczej 89/665/EWG.
SN stanął na stanowisku, że wykonanie umowy zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu przez sąd skargi na wyrok zespołu arbitrów, a obecnie – orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.
W uchwale SN odpowiedział także na dodatkowe pytanie dotyczące istotnej kwestii proceduralnej. Stwierdził mianowicie, że ustalenie w zaskarżonym wyroku zespołu arbitrów, że nie ma okoliczności powodujących unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, nie wiąże sądu rozpoznającego skargę na ten wyrok.
Wykonawca ubiegający się o udzielenie mu zamówienia może zgodnie z art. 180 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity DzU z 2006 r. nr 164, poz. 1163 ze zm.) wnieść do zamawiającego protest wobec jego czynności, a także w razie zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany. Jeśli adresat nie uwzględni protestu, uczestnik może wnieść odwołanie do prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, rozpatrywane teraz przez Krajową Izbę Odwoławczą w składzie trzyosobowym (art. 184 i nast.). Wchodzi to jednak w rachubę tylko przy zamówieniach o poważniejszej wartości, odrębnej dla dostaw lub usług i dla robót budowlanych. Określono je w rozporządzeniu prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie kwot wartości zamówień i konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (DzU z 2006 r. nr 87, poz. 604 ze zm.).
