Dzisiaj omówię dwa elementy, które w mojej ocenie warto przeczytać w każdej umowie.

1. Terminy realizacji wraz z procedurami odbiorów

Terminy realizacji powielane są z innych dokumentów zamówienia, ale zdarzają się rozbieżności, więc warto sprawdzać. Czasem można dowiedzieć się więcej, np. że zamawiający wymaga obowiązkowego spotkania po zawarciu umowy dla rozplanowania prac w czasie, czy przedstawienia harmonogramu. Zdarza się, że Zamawiający określa termin realizacji konkretną datą kalendarzową (co może zrobić, ale w drodze wyjątku, zgodnie z art. 436 pkt 1 PZP).

Oznaczenie terminu wykonania zamówienia konkretną datą wydaje się proste i najczęściej pomocne, jest to przecież jakiś konkret. Problem powstaje, dopiero gdy procedura przetargowa przedłuża się ponad przyjęte założenia, czy to z powodu kilkukrotnej modyfikacji dokumentacji zamówienia, czy ewentualnych odwołań. Warto zatem dopytywać o wskazanie przyczyny oznaczenia terminu realizacji konkretną datą oraz wnosić o zmianę sposobu jej wskazania, na okres liczony od dnia zawarcia umowy.

Terminy warto zestawiać z procedurą odbiorów. Zamawiający w zamówieniach na dostawy i usługi bardzo rzadko wskazuje, czy termin realizacji to termin zgłoszenia gotowości do odbioru, czy termin, w którym wymaga dokonania odbiorów. Jest to istotna informacja zwłaszcza tam, gdzie procedura odbiorów jest kilkuetapowa, czy rozciągnięta w czasie a termin realizacji liczony jest w tygodniach, czy miesiącach (często zamawiający wydłużają sobie terminy na odbiory do kilkunastu dni roboczych, co w praktyce oznacza kilka tygodni). Gdy zamawiający wymaga odbiorów we wskazanym terminie, to realny czas wykonania zamówienia jest krótszy właśnie o procedurę przeprowadzenia odbiorów, co dla wykonawcy może być niemiłym zaskoczeniem, o którym dowie się za późno by zareagować.

2. Kary umowne

Zawsze warto się z nimi zapoznać, ale nie zawsze warto wyjaśniać wszelkie nieścisłości w postanowieniach o karach umownych. Trudno sformułować jednoznaczne wskazówki, bo wiele zależy od użytych sformułowań, istotnych dla prawnej interpretacji.

Zalecam jednak ostrożność w podejmowaniu próby wyjaśnienia kary, którą trudno zrozumieć, bo odwołuje się do nieistniejącego paragrafu, czy ustępu. Jeśli błąd zamawiającego prowadzi do wątpliwości po stronie wykonawcy, który nie wie, za co może być karany, to oznacza, że kara jest źle sformułowana, a dochodzenie jej zapłaty może być mocno utrudnione. Poprawki nie są tutaj w interesie wykonawcy.

Nie warto również prosić o poprawienie postanowień, które nie wywołują skutków prawnych, czyli traktuje się je, jakby ich w ogóle nie było (np. kary umowne ustanowione za świadczenie o charakterze pieniężnym). Wyjątkiem jest tutaj kara za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy wyraźnie dozwolona. Uczulam na stosowanie przez zamawiających pojęć takich, jak „opóźnienie” lub „nieterminowa realizacja zamówienia”. Zgodnie z art. 433 pkt 1 PZP karanie za opóźnienie jest nieprawidłowe i może występować rzadko oraz wyjątkowo. W takim przypadku należy wystąpić o wskazanie „uzasadnionych okoliczności lub zakresu zamówienia” do wprowadzenia odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, ewentualnie potwierdzenie, że zamawiający ma na myśli opóźnienie kwalifikowane, czyli tzw. zwłokę.

Warto zwrócić uwagę na wysokość poszczególnych kar umownych czy maksymalny limit kar umownych (istotny do oszacowania ceny ofertowej). Jeśli uznajemy, że kara jest nadmierna, wystarczy wskazać postanowienia wymagające poprawy lub zmiany oraz kilka zdań uzasadnienia. Częstym błędem jest uznanie, że inni zgłoszą podobne uwagi, ale w przypadku kar umownych bardzo często działa zasada, że im więcej podmiotów zwróci uwagę na te same postanowienia, tym większa szansa na ich zmianę i uznanie racji wykonawców. Zalecam również występować o usunięcie postanowień, które dają prawo wielokrotnego karania wykonawcy za to samo (np. karanie za zwłokę w naprawieniu wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym oraz za zwłokę w wykonaniu zamówienia). W przypadku sporu sądowego sąd i tak będzie miarkował karę, ale nie każdy chce iść do sądu z zamawiającym, więc można spróbować wyeliminować takie ryzyko przed złożeniem oferty.

Dlaczego warto zgłaszać uwagi do umów?

Niestety nadal większość wykonawców rezygnuje ze zgłaszania uwag, przyczyny są różne, ale najczęściej jest to brak wiary w możliwość istotnych zmian postanowień umownych. Odmowa udzielenia wyjaśnień, najczęściej zawoalowana w formie odpowiedzi „Zamawiający podtrzymuje postanowienia SWZ/projektu umowy” może okazać się istotna na etapie realizacji umowy, czy sporu stron przed sądem. Jeśli wątpliwość istniała, a zamawiający jej nie wyjaśnił, to bierze na siebie ryzyko różnych możliwych interpretacji, jakie przedstawi wykonawca. Podobnie w przypadku ogólnych odpowiedzi, które nic nie wyjaśniają.

Najczęściej, gdy dochodzi do rozbieżności na etapie współpracy, mało kto pamięta o etapie wyjaśnień SWZ. Przezorny wykonawca, broniąc swojego stanowiska powinien zachować archiwalne wyjaśnienia do SWZ i gdy pojawią się problemy w realizacji przytoczyć stosowne odpowiedzi zamawiającego, co może być wystarczające do zakończenia sporu, zanim naprawdę się zaczął.

Radca prawny Małgorzata Jackowska

Kancelaria Rubicon

Kancelaria jest zrzeszona w sieci Kancelarie RP działającej pod patronatem dziennika „Rzeczpospolita”.