Nawet najlepiej przygotowane postępowanie nie przyniesie oczekiwanych rezultatów, jeżeli brak będzie podmiotów zainteresowanych jego realizacją. Stąd tak istotne jest, aby jeszcze przed wszczęciem postępowania na wybór partnera prywatnego dokonać analizy stopnia zainteresowania projektem wśród partnerów prywatnych oraz zweryfikować czy projekt PPP w formie określonej przez podmiot publiczny jest atrakcyjny z punktu widzenia sektora prywatnego. W tym celu podmioty publiczne powinny dokonać analizy rynku poprzez przeprowadzenie testowania rynku (tzw. market testing) bądź dialogu technicznego uregulowanego w ustawie z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa PZP). Przeprowadzenie testowania rynku nabiera nowego znaczenia także w świetle oceny efektywności (art. 3a ustawy z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (dalej: ustawa PPP), której sporządzenie jest obowiązkiem każdego podmiotu publicznego planującego realizację projektu PPP. Zgodnie bowiem z Wytycznymi PPP Tom: I przygotowanymi przez Ministerstwo Inwestycji i Rozwoju elementem oceny efektywności powinna być analiza interesariuszy oraz przede wszystkim analiza rynku, w szczególności partnerów prywatnych czy instytucji finansujących.

Dialog techniczny - podstawa prawna

Dialog techniczny został uregulowany w art. 31a-31c ustawy PZP. Zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia może poinformować wykonawców o planach i oczekiwaniach dotyczących zamówienia, w szczególności przeprowadzając właśnie dialog techniczny. Zamawiający w ramach dialogu technicznego zwraca się do ekspertów w danej dziedzinie o udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków przyszłej umowy.

Czytaj też:

Na co zwracają uwagę banki finansując projekt PPP

Partnerstwo publiczno-prywatne a tradycyjne zamówienia

Działania te mają na celu pozyskanie informacji w zakresie optymalnych rozwiązań organizacyjnych, technologicznych, technicznych czy ekonomicznych, które będą najlepiej odpowiadać potrzebom podmiotu publicznego. Następnie, po uzyskaniu stosownych informacji, zamawiający jest w stanie odpowiednio opisać przedmiot zamówienia czy – na dalszym etapie – wykorzystać informacje pozyskane w ramach dialogu dla przygotowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Z dotychczasowej praktyki wynika, że przeprowadzanie przez zamawiających dialogu technicznego należy do rzadkości, i to nie tylko gdy chodzi o postępowania PPP. Jak wynika z dokumentu pn. „Sprawozdanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2018 r." zamawiający w 2018 r. przeprowadzili dialog techniczny przed 231 postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego, co stanowiło 0,18 proc. ogółu ogłoszeń o udzielenie zamówienia. Dla porównania w 2017 r. dialog techniczny zastosowano w 429 postępowaniach (0,35 proc. wszystkich postępowań).

Charakter konsultacji rynkowych

Dialog techniczny nie ma charakteru obligatoryjnego oraz nie stanowi odrębnego trybu udzielania zamówienia publicznego. Podmiot publiczny może, ale nie musi przeprowadzać tego rodzaju procedury. Zasadność jego przeprowadzenia należy oceniać każdorazowo, biorąc pod uwagę specyfikę określonego postępowania. Przyjmuje się, że konsultacje rynkowe przeprowadza się przede wszystkim przed wszczęciem postępowań o dużej skali czy wysokim stopniu skomplikowania, a także w odniesieniu do projektów innowacyjnych czy pionierskich. Do takich projektów zaliczyć można bez wątpienia także projekty PPP, które co do zasady charakteryzują się wysokim stopniem skomplikowania w szczególności w sferze technicznej, prawnej czy mechanizmów finansowania.

Przebieg dialogu technicznego

Przeprowadzenie dialogu technicznego następuje przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający ma obowiązek umieścić informacje o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego, a także o jego przedmiocie na własnej stronie internetowej (BIP). Upublicznienie takiej informacji wiąże się z możliwością zgłaszania przez zainteresowane podmioty udziału w dialogu technicznym. Wskazać jednak należy, że podmiot publiczny nie ma obowiązku angażowania wszystkich podmiotów wyrażających wolę uczestniczenia w konsultacjach rynkowych. Umieszczona na stronie zamawiającego informacja o dialogu technicznym nie ma charakteru zaproszenia. Zakres podmiotowy powinien być jednak ustalony w sposób niedyskryminujący oraz nieograniczający konkurencji. Co więcej, sam dialog techniczny powinien być prowadzony w sposób konkurencyjny oraz w jednakowy sposób traktować potencjalnych wykonawców oraz oferowane przez nich rozwiązania.

Dobrą praktyką jest, aby pomimo braku obowiązku ustawowego, sporządzić regulamin przeprowadzania dialogu technicznego w celu zachowania jego pełnej transparentności. Regulamin powinien określać w szczególności cel i przedmiot dialogu technicznego, jego organizację oraz sposób prowadzenia dyskusji z partnerami prywatnymi.

Zamawiający powinien także pamiętać, aby w ogłoszeniu o zamówieniu umieścić informacje o przeprowadzeniu dialogu technicznego. Ponadto, zgodnie z art. 96 ust. 2a ustawy PZP w protokole postępowania konieczne jest zamieszczenie informacji o przeprowadzeniu dialogu technicznego, o podmiotach które wzięły w nim udział, o wpływie przeprowadzonego dialogu na kształt opisu przedmiotu zamówienia, specyfikację istotnych warunków zamówienia czy warunków umowy o PPP.

Należy również zaznaczyć, że fakt uczestniczenia w dialogu technicznym podmiotu, który złożył ofertę nie może ograniczyć konkurencji. Z tego powodu, zamawiający powinien przekazać pozostałym wykonawcom informacje, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania oraz wyznaczenia odpowiedniego terminu składania ofert.

Testy rynkowe

Testowanie rynku, czyli tzw. market testing w porównaniu z dialogiem technicznym ma odformalizowaną formę. Funkcja dialogu technicznego oraz testowania rynku jest w pewnych aspektach analogiczna, bowiem ich celem jest zweryfikowanie poziomu zainteresowania rynku projektem PPP w formie zaproponowanej przez podmiot publiczny. Dlatego co do zasady nie jest wskazane przeprowadzanie w ramach jednego postępowania zarówno testów rynkowych, jak i dialogu technicznego.

Wskazać należy również, że testy rynkowe powinny być wykonywane w ramach oceny efektywności, o której mowa w art. 3a ustawy PPP. Ich celem jest zweryfikowanie zasadności oraz efektywności realizowania projektu w formule PPP, a także poziomu zainteresowania rynku wykorzystaniem tej formuły przy realizacji zamierzonego projektu. Rzetelne przeprowadzenie testów rynkowych pozwoli wyciągnąć wnioski na temat modelu oraz właściwej struktury zamierzonego projektu PPP, które uwzględniać będzie ocena efektywności.

W celu przeprowadzenia testowania rynku, podmiot publiczny powinien w pierwszej kolejności przygotować krótkie memorandum informacyjne na temat planowanego projektu PPP, które opisywać będzie bardzo wstępne założenia, kształt projektu PPP, jego zakres czy oczekiwania podmiotu publicznego. Oprócz wskazanego dokumentu, elementem nieodłącznym testowania rynku jest przygotowanie ankiety zawierającej pytania odnoszące się do projektu PPP. Pytania zawarte w ankiecie dotyczyć mogą wszystkich elementów istotnych z punktu widzenia realizacji projektu PPP, w szczególności odnosić mogą się do określenia przez podmiot prywatny akceptowalnego podziału zadań i ryzyk, formy finansowania projektu, doświadczenia w zakresie realizacji analogicznych przedsięwzięć.

Krąg podmiotów, do których skierowana zostanie ankieta wraz z memorandum informacyjnym określane jest przez podmiot publiczny. Najczęściej obejmuje zarówno potencjalnych partnerów prywatnych jak i instytucje finansujące.

Odpowiedzi zwrotne na przesłane ankiety stanowią dla podmiotu publicznego źródło wiedzy, a analiza udzielonych odpowiedzi pozwoli stwierdzić czy zainteresowanie tak ustrukturyzowanym projektem PPP w ogóle występuje bądź ewentualnie co należałoby zmienić, aby zwiększyć szansę na jego pomyślną realizację.

Wartością dodaną testów rynkowych jest również zasygnalizowanie określonym partnerom prywatnym zamiarów inwestycyjnych podmiotu publicznego.

Dlaczego warto badać rynek?

Zbadanie rynku, jego oczekiwań i możliwości w odniesieniu do planowanego projektu PPP niesie za sobą wiele korzyści dla podmiotu publicznego planującego wdrożenie projektu PPP. Uzyskane od podmiotów prywatnych informacje mogą pozwolić podmiotowi publicznemu określić oczekiwania w odniesieniu do przedmiotu zamówienia adekwatne do własnych potrzeb, możliwości rynku oraz potencjalnych partnerów prywatnych. Należy przy tym podkreślić, że określenie wymogów w sposób nieodzwierciedlający faktycznych możliwości rynku czy faktycznego potencjału podmiotów prywatnych może w sposób nieuzasadniony ograniczać konkurencję. Uzyskane informacje umożliwią także określenie zapewniających rękojmie prawidłowego wykonania zamówienia i jednocześnie proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia warunków udziału w postępowaniu.

Testy rynkowe oraz dialog techniczny przede wszystkim pozwalają podmiotom publicznym skonfrontować własne potrzeby, a także oczekiwania względem projektu PPP z możliwościami podmiotów prywatnych oraz oferowanymi przez nich rozwiązaniami, a także weryfikują poziom zainteresowania projektem PPP, co ma niebagatelne znaczenie dla powodzenia realizacji zamierzonego projektu w formule PPP. Ponadto, wnioski wyciągnięte z testów rynkowych bądź przeprowadzonego dialogu technicznego wskażą czy zasadne jest kontynuowanie działań związanych z projektem PPP oraz wszczynanie postępowania na wybór partnera prywatnego. Podmioty publiczne powinny również pamiętać o tym, że wyniki testów rynkowych stanowią element składowy oceny efektywności (art. 3a ustawy PPP), który wywiera bezpośredni wpływ na konkluzje wynikające z przeprowadzonych analiz oraz kształt zawartych w niej rekomendacji co do dalszych prac nad planowanym projektem.

Tomasz Korczyński adwokat, Managing Counsel, współkierujący Zespołem PPP kancelarii Dentons

Paulina Sobczyk Associate Zespół PPP kancelarii Dentons

podstawa prawna: Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2019 r. poz. 1843)

podstawa prawna:Ustawa z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (tekst jedn. DzU z 2019 r., poz. 1445 ze zm)