Czy darmowe upominki reklamujące firmę podlegają VAT?

I to nawet jeżeli spółce przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego w związku z nabyciem tych towarów.

Tak wynika z interpretacji Izby Skarbowej w Poznaniu z 15 lutego 2012 r. (ILP-P2/443-170/08/12-S/MR).

Spółka prowadząca działalność handlową przekazywała swoim kontrahentom (hurtowniom) oraz bezpośrednim konsumentom nieodpłatnie swoje wyroby oraz gadżety, nagrody, upominki i inne towary przedstawiające jej wizerunek.

Miała wątpliwości, czy w stanie prawnym obowiązującym od 1 czerwca 2005 r. do 31 marca 2011 r. nieodpłatne przekazanie tych towarów w ramach prowadzonej akcji promocyjnej podlegało VAT, jeżeli przysługiwało jej prawo do odliczenia podatku naliczonego przy ich nabyciu.

Przedstawiając swoje stanowisko, spółka argumentowała, że nieodpłatne przekazanie towarów o charakterze reklamowym, jako ściśle związane z prowadzonym przez spółkę przedsiębiorstwem, nie podlega VAT na podstawie art. 7 ust. 2 ustawy o VAT. W przeciwnym razie doszłoby do niedopuszczalnej, sprzecznej z wykładnią językową, interpretacji tego przepisu.

Izba uznała stanowisko spółki za nieprawidłowe. Ta złożyła skargę na interpretację do sądu administracyjnego. WSA w Poznaniu a następnie NSA uznały skargę za zasadną.

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy WSA 10 sierpnia 2010 r. wydał wyrok (I SA/Po 454/10) uchylający zaskarżoną interpretację. Uwzględniając rozstrzygnięcie sądu, izba wydała interpretację, w której potwierdziła, że nieodpłatne przekazanie różnego rodzaju nagród, gadżetów lub innych upominków reklamowych nie jest dostawą towarów i nie podlega VAT na podstawie art. 7 ust. 2 i  3 ustawyo VAT.

Komentuje Anna Matecka konsultantka w dziale prawnopodatkowym PwC

Wytyczne dotyczące prawidłowej interpretacji art. 5 ust. 6 VI dyrektywy (odpowiednika art. 7 ust. 2 i  3 ustawy o VAT) zostały przedstawione przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości m.in. w wyroku w sprawie Kuwait Petroleum Ltd. (C-48/97).

Trybunał orzekł, że celem tego przepisu „jest zapewnienie równego traktowania pomiędzy podatnikiem, który wykorzystuje aktywa przedsiębiorstwa do celów prywatnych, i zwykłym konsumentem, który nabywa towary tego samego rodzaju (…). Z literalnego brzmienia art. 5 ust. 6 (…) jasno wynika, że przepis ten traktuje jako dostawę dokonaną za wynagrodzeniem, a zatem podlegającą opodatkowaniu VAT, nieodpłatne przekazanie przez podatnika towarów należących do aktywów jego przedsiębiorstwa (…) przy czym nie ma znaczenia, czy przekazanie to zostało dokonane w celach związanych z prowadzonym przedsiębiorstwem”.

Pomimo wyraźnych wskazówek zawartych w orzecznictwie Trybunału polski ustawodawca nie dokonał właściwej transpozycji art. 5 ust. 6 VI dyrektywy (obecnie art. 16 dyrektywy 2006/112/WE) do ustawy o VAT.

Interpretacja art. 7 ust. 2 i 3 ustawy o VAT, w brzmieniu obowiązującym od 1 czerwca 2005 r. do 31 marca 2011 r., była przedmiotem analizy NSA w składzie siedmiu sędziów. W wyroku z 23 marca 2009 r. (I FPS 6/08) sąd ten podkreślił, że art. 5 ust. 6 VI dyrektywy został nieprawidłowo wdrożony do przepisów krajowych.

Zostało to potwierdzone linią orzeczniczą sądów administracyjnych (np. wyroki NSA I FSK 600/07 i I FSK 743/07), zgodnie z którą prowspólnotowa wykładnia prawa nie wchodzi w grę, gdy prowadzi do odpowiedzi sprzecznych z wykładnią językową przepisów prawa krajowego.

Co więcej, skoro językowa wykładnia art. 7 ust. 2 ustawy o VAT (w brzmieniu obowiązującym w spornym okresie) jest dla podatników korzystniejsza, nie ma podstaw do dokonywania wykładni prowspólnotowej, prowadzącej do wykładni contra legem.

Analizowana niezgodność przepisów krajowych z przepisami wspólnotowymi została ostatecznie usunięta w wyniku nowelizacji art. 7 ust. 2 ustawy o VAT z 1 kwietnia 2011 r. Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej, „zmiana ta uwzględnia rozumienie przedmiotowych zagadnień w wytycznych interpretacyjnych zawartych w orzecznictwie TSWE i pozwoli na jednoznaczną wykładnię przepisów w tych kwestiach, gdyż – jak wynika z praktyki stosowania zmienianego przepisu – po jego modyfikacji dokonanej w 2005 r. (…) treść tych regulacji powoduje rozbieżności w jego stosowaniu”.

Niezależnie od tego  warto podkreślić, że podatnicy, którzy przed 1 kwietnia 2011 r. przekazywali swoim kontrahentom (klientom) nieodpłatnie upominki (gadżety), mogą nadal podejmować działania mające na celu odzyskanie VAT zapłaconego w związku z ich wydaniem na cele reklamowe (marketingowe) za okresy, które nie uległy jeszcze przedawnieniu.