Art. 11 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=3EC0892953EAF58605FEE453B6E7CBF6?id=115893]ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych[/link] (dalej ustawa o CIT) wymaga, aby warunki ustalane w transakcjach zawieranych pomiędzy podmiotami powiązanymi nie różniły się od warunków, które zostałyby ustalone w porównywalnych transakcjach zawieranych przez podmioty niepowiązane.

Organy podatkowe weryfikują więc, czy wartość przychodów lub kosztów wykazywanych przez podatnika z transakcji zawieranych z podmiotami powiązanymi nie różni się od rynkowej wartości tych transakcji.

Wartość rynkowa podlega oszacowaniu przy zastosowaniu jednej z metod wskazanych w przepisach (porównywalnej ceny niekontrolowanej, ceny odprzedaży, rozsądnej marży stosowanych w pierwszej kolejności albo marży transakcyjnej netto lub metody podziału zysku, jeżeli użycie wcześniej wskazanych metod nie jest możliwe).

Zastosowanie tych metod opiera się na porównaniu warunków (w tym cen lub innych wskaźników zyskowności) transakcji porównywalnych, zawieranych przez podmioty powiązane i niezależne.

Jeżeli warunki stosowane w transakcjach zawieranych przez podatnika z podmiotami powiązanymi prowadzą do zaniżenia jego przychodów bądź zawyżenia kosztów (potwierdzonego poprzez wykazanie znacznych rozbieżności między wartością tych transakcji uzgodnioną przez podmioty powiązane a ich wartością rynkową), organy podatkowe mogą określić wartość przychodów lub kosztów podatnika na podstawie oszacowanej rynkowej wartości transakcji.

[srodtytul]Metoda szacowania[/srodtytul]

Odpłatnością za udzielenie pożyczki jest wartość odsetek i/lub prowizji. Naliczana od kwoty środków pieniężnych udostępnionych bądź pozostających do spłaty jest kosztem korzystania z pożyczek i przychodem pożyczkodawcy.

Spłaty kwoty pożyczki i płatności odsetek następują najczęściej okresowo w ratach, jednak zdarza się również, że płatność z tego tytułu jest jednorazowa, potrącana przy udzieleniu pożyczki lub należna na koniec okresu finansowania.

W świetle przepisów [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=326444]rozporządzenia ministra finansów w sprawie sposobu i trybu określania dochodów osób prawnych w drodze oszacowania oraz sposobu i trybu eliminowania podwójnego opodatkowania osób prawnych w razie korekty zysków podmiotów powiązanych[/link] (dalej rozporządzenie) metodą najbardziej adekwatną do wyznaczania rynkowej wartości odsetek i prowizji od pożyczek udzielanych podmiotom powiązanym lub otrzymywanych od tych podmiotów jest najczęściej metoda porównywalnej ceny niekontrolowanej.

W przypadku pożyczek jej zastosowanie polega na porównaniu wysokości oprocentowania i dodatkowych prowizji, stosowanych przez ten sam podmiot w porównywalnych transakcjach zawieranych z podmiotami powiązanymi i niezależnymi (porównanie wewnętrzne) albo stosowanych w porównywalnych transakcjach zawieranych pomiędzy podmiotami niepowiązanymi (porównanie zewnętrzne).

[b]Jak stwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w wyroku z 25 czerwca 2009 r. (I SA/Ke 195/09):[/b] „Przepisy nie krępują organów podatkowych co do przyjęcia sposobu porównania cen, tj. wewnętrznego lub zewnętrznego, pozostawiając organom wybór”.

[srodtytul]Transakcje muszą być porównywalne[/srodtytul]

Jak wskazał [b]Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 20 sierpnia 2008 r. (II FSK 736/07),[/b] odnosząc się do przesłanek określania dochodu na podstawie ustawy o CIT, „zawsze chodzi o to, żeby oszacowanie dokonane na podstawie art. 11 zbliżało ustalony w ten sposób dochód do jego rzeczywistej wielkości, zaś samo postępowanie organów nie miało cech dowolności”.

W związku z tym określenie przychodów bądź kosztów z transakcji zawieranych przez podatnika z podmiotami powiązanymi na podstawie oszacowanej rynkowej wartości odsetek i prowizji od pożyczek wymaga uzyskania danych o warunkach transakcji porównywalnych m.in. pod względem:

- kwoty pożyczki (kredytu) i okresu, na jaki została udzielona,

- charakteru i celu pożyczki (kredytu),

- waluty pożyczki (kredytu),

- ryzyka i zabezpieczenia pożyczki (kredytu) oraz

- ryzyka zmian kursów walut.

Najczęściej stosowaną podstawą porównań wysokości oprocentowania pożyczek udzielanych podmiotom powiązanym (lub od nich otrzymywanych) są dostępne dane o oprocentowaniu kredytów bankowych.

W słusznej ocenie WSA w Kielcach „mimo jednak istniejących różnic, niewątpliwie w aspekcie systemowym i normatywnym, to w świetle rachunku ekonomicznego i celu tych umów są to najbardziej zbliżone do siebie produkty rynku finansowego”[b] (wyrok z 25 czerwca 2009 r., I SA/Ke 195/09).[/b]

Dane o oprocentowaniu kredytów wykorzystywane do wyznaczenia wartości odsetek w transakcji zawartej przez podmioty powiązane powinny zostać zweryfikowane pod względem porównywalności.

Dla przykładu oszacowanie rynkowej wartości odsetek od pożyczki wymaga uzyskania danych o oprocentowaniu kredytów udzielanych w tej samej walucie, na podobny cel i okres, podmiotom o zbliżonej charakterystyce branżowej i podobnej sytuacji finansowej (zdolności i wiarygodności kredytowej).

Celem takiej weryfikacji jest uzyskanie informacji o oprocentowaniu kredytów, które zostałyby udzielone spółce korzystającej z pożyczki otrzymanej od podmiotu powiązanego.

Oprocentowanie pożyczek i kredytów ma zazwyczaj charakter zmienny. W związku z tym porównanie warunków pożyczek zawieranych przez podmioty powiązane i niepowiązane w zasadzie opiera się na porównaniu wysokości marży od rynkowej stawki WIBOR lub LIBOR uzyskiwanej przez pożyczkodawcę w transakcji zawartej z podmiotem powiązanym i marż podmiotów udzielających kredytów (pożyczek) podmiotom niepowiązanym (np. banków).

[srodtytul]Oprocentowanie rynkowe, czyli najniższe[/srodtytul]

Analizy porównawcze warunków transakcji zawieranych przez podmioty niepowiązane zazwyczaj prowadzą do określenia przedziału wartości cen stosowanych w tych transakcjach.

Gdy wszystkie analizowane transakcje są w podobnym stopniu porównywalne z transakcją zawartą przez podatnika z podmiotem powiązanym (nie istnieją szczególne różnice znacząco wpływające na warunki transakcji), wartością rynkową stosowaną do wyceny przedmiotu transakcji może być każda wartość znajdująca się w wyznaczonym przedziale.

Należy jednak mieć na uwadze, że przepisy rozporządzenia (§ 21 ust. 2) określają szczególny sposób ustalania odsetek od pożyczek w transakcjach zawieranych przez podmioty powiązane. Wartością rynkową jest w tych wypadkach wysokość najniższych odsetek, jakie dany pożyczkobiorca musiałby zapłacić podmiotowi niezależnemu za uzyskanie pożyczki na podobny okres i w podobnych warunkach.

Racjonalność tej regulacji może budzić wątpliwości. Wprowadza ona bowiem znaczące ograniczenie w ustalaniu wysokości oprocentowania pożyczek w transakcjach pomiędzy podmiotami powiązanymi. Przepis wskazuje, że prawidłowa wartość odsetek od pożyczki może być ustalona tylko przez zastosowanie najniższej ceny (wartości odsetek), jaką pożyczkodawca może uzyskać, a pożyczkobiorca musiałby zapłacić na rynku.

Przykładowo, gdy pożyczkobiorca zaciąga kilka porównywalnych pożyczek (kredytów) od podmiotów niepowiązanych, wartością, która powinna być przyjęta do ustalenia kwoty odsetek w transakcji zawartej z podmiotem powiązanym, jest wysokość najniższego oprocentowania pożyczki bądź kredytu dostępnego spółce bez względu na wysokość oprocentowania ustalonego w pozostałych transakcjach porównywalnych.

Przepis nie uwzględnia, że oprocentowanie porównywalnych pożyczek ustalane w transakcjach z podmiotami niepowiązanymi może tworzyć przedział wartości, a zastosowanie dowolnej wartości z tego przedziału do pożyczki udzielonej podmiotowi powiązanemu (bądź od niego otrzymanej) jest zgodne z ogólnymi wymaganiami określonymi w rozporządzeniu.

[ramka][b]Przykład[/b]

Spółka A udziela pożyczki spółce B (podmiotowi powiązanemu). Wysokość oprocentowania porównywalnych (m.in. pod względem kwot, okresów, waluty oraz ustanowionych zabezpieczeń) kredytów bankowych zaciąganych przez spółkę B wynosi 7,9 proc., 8,2 proc. i 8,5 proc. Zgodnie z § 21 ust. 2 rozporządzenia wysokość oprocentowania pożyczki udzielonej spółce B powinna w tej sytuacji wynosić 7,9 proc.[/ramka]

Jeżeli ustalona przez powiązane podmioty wysokość oprocentowania pożyczki przekracza wysokość najniższego oprocentowania kredytu dostępnego pożyczkobiorcy, ponosi on ryzyko określenia dochodu przez stwierdzenie zawyżenia kosztów odsetek uznanych za koszty podatkowe (mimo że przedział oprocentowania stosowanego przez podmioty niepowiązane w porównywalnych transakcjach obejmuje wartości od 7,9 do 8,5 proc.).

[srodtytul]Gdy różnice są znaczne[/srodtytul]

Oprocentowanie poszczególnych kredytów i pożyczek od podmiotów niepowiązanych jest przeważnie zróżnicowane (często znacznie bardziej niż w przedstawionym przykładzie).

Istotne zróżnicowanie oprocentowania może jednak wskazywać na różnice w zakresie warunków poszczególnych porównywanych transakcji. Ustalenie rynkowej wartości odsetek od pożyczki uzyskanej od podmiotu powiązanego wymaga wówczas:

- identyfikacji wszystkich różnic dotyczących warunków porównywanych transakcji (tj. różnic między warunkami kredytów otrzymanych od podmiotów niepowiązanych a warunkami pożyczki uzyskanej od podmiotu powiązanego),

- ustalenia wpływu poszczególnych różnic na wysokość oprocentowania kredytów oraz

- przeprowadzenia racjonalnie dokładnych poprawek wysokości oprocentowania w porównywanych transakcjach w celu określenia wysokości oprocentowania w transakcjach porównywalnych do pożyczki otrzymanej od podmiotu powiązanego (poprzez uwzględnienie wpływu różnic w zakresie warunków porównywanych pożyczek na rynkową wysokość oprocentowania i wartość odsetek).

Dopiero wówczas można prawidłowo wskazać najniższą wysokość oprocentowania porównywalnych kredytów lub pożyczek otrzymywanych od podmiotów niepowiązanych.

[srodtytul]Niekiedy trzeba podwyższyć lub obniżyć[/srodtytul]

Zdarza się jednak, że organy podatkowe pomijają różnice w zakresie warunków porównywalności transakcji, przyjmując najniższą wysokość oprocentowania do ustalenia rynkowej wartości odsetek, bez porównywania warunków transakcji i dokonywania jakichkolwiek korekt wysokości oprocentowania.

Takie działanie jest błędne, ponieważ nie zważa na to, że ewentualne różnice między porównywanymi pożyczkami (dotyczące np. sposobu zabezpieczenia ryzyka kredytowego w poszczególnych pożyczkach czy sytuacji finansowej korzystającego z pożyczek) mogą powodować, że wysokość oprocentowania, która zostałaby ustalona w takiej transakcji przez podmioty niepowiązane, nie byłaby równa wysokości oprocentowania ustalonej w transakcji przyjętej przez organy podatkowe za porównywalną.

Ustalenie rynkowej wysokości oprocentowania i wartości odsetek od pożyczki od podmiotu powiązanego może wymagać podwyższenia najniższego oprocentowania kredytu udzielonego spółce.

Dla przykładu, gdy kredyt udzielony spółce został zabezpieczony poprzez poręczenie lub gwarancje, a pożyczka od podmiotu powiązanego takiego zabezpieczenia nie ma, wysokość oprocentowania pożyczki powinna być co do zasady ustalona na podstawie oprocentowania kredytu podwyższonego o wartość poręczenia lub gwarancji (poprzez podwyższenie marży pożyczkodawcy za ryzyko kredytowe).

[srodtytul]JAK USTALIĆ TERMIN PŁATNOŚCI ODSETEK[/srodtytul]

[b]Ryzyko oszacowania i określenia dochodu może również występować w przypadku, gdy terminy płatności odsetek z tytułu pożyczki znacznie odbiegają od terminów, które zostałyby ustalone przez niezależnych kontrahentów[/b]

Gdy odsetki są płatne na koniec okresu, na który została udzielona pożyczka, organy podatkowe nierzadko formułują zarzut, że środki pieniężne zostały faktycznie udostępnione nieodpłatnie.

W orzeczeniach dotyczących pożyczek, w których płatności odsetkowe dokonywane są jednorazowo, podkreśla się, że „w stosunkach gospodarczych regułą jest oprocentowanie pożyczki, a wówczas świadczenie odsetek jest ekwiwalentem za udzielenie pożyczkobiorcy świadczenia w postaci pieniędzy.

Zastrzeżenie odsetek powoduje, że umowa nabiera cech umowy wzajemnej. Rezygnację zaś z tego świadczenia kwalifikować należy jako przypadek otrzymania nieodpłatnego, którego wartość odpowiada wartości odsetek, które by musiał zapłacić pożyczkodawcy” [b](tak wyrok NSA z 24 lutego 2009 r., II FSK 1634/07). [/b]

W konsekwencji organy podatkowe mogą uznać, że jednorazowe płatności odsetek lub prowizji od pożyczek udzielanych przez podmioty powiązane odbiegają od typowych warunków płatności ustalanych w transakcjach porównywalnych zawieranych pomiędzy podmiotami niepowiązanymi (tj. okresowych, przeważnie miesięcznych, płatności odsetek).

W przypadku pożyczki udzielonej na kilka lat płatność odsetek w jednym roku może zatem prowadzić do określenia dochodu pożyczkodawcy za inny rok, w którym udostępniał środki pieniężne, ale nie otrzymał zapłaty odsetek.

Zdaniem organów podatkowych i sądów podstawą do określenia dochodu pożyczkobiorcy w takich wypadkach może być zarówno art. 11 ustawy o CIT, jak i art. 12 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, zgodnie z którym przychodem jest wartość nieodpłatnych lub częściowo odpłatnych świadczeń. Wartość odsetek od pożyczek udzielonych nieodpłatnie lub częściowo odpłatnie ustalana jest wówczas zgodnie z art. 12 ust. 6 ustawy o CIT, czyli na podstawie rynkowych odsetek, które zostałyby ustalone w porównywalnych transakcjach.

Takie stanowisko organów podatkowych i sądów jest dyskusyjne, zwłaszcza w przypadku określenia przychodu pożyczkobiorcy, gdy wartość odsetek płatnych na koniec okresu, na który została udzielona pożyczka, jest wyższa od kwoty odsetek rozliczanych okresowo (np. miesięcznie), czyli jeżeli różnice w zakresie terminów płatności odsetek w porównywanych transakcjach były powodem zróżnicowania wysokości oprocentowania.

Trudno jest się również zgodzić z poglądem wyrażanym w orzecznictwie, że pożyczka ma charakter nieodpłatny, jeżeli odsetki nie są naliczane i spłacane regularnie, jednak stają się wymagalne na koniec okresu finansowania.

Wyższa wartość odsetek płatnych na koniec okresu nie powoduje przecież strat po stronie pożyczkodawcy, jeżeli zostanie ustalona w odniesieniu do wysokości oprocentowania pobieranego okresowo. Można wtedy przyjąć, że zgodnie z § 6 rozporządzenia uwzględnione zostały różnice w zakresie ekonomicznie istotnych cech porównywanych transakcji w stopniu, w jakim cechy te mogą mieć wpływ na wartość rynkową ustaloną w tych transakcjach.

Nie ma zatem wyraźnych ekonomicznych podstaw do uznania, że pożyczkobiorca w dłuższych okresach rozliczeniowych uzyskuje korzyści o charakterze nieodpłatnym lub częściowo odpłatnym, skoro wartość odsetek jest wyższa od kwot ustalanych w transakcjach porównywalnych, ale rozliczanych okresowo, a różnica wysokości oprocentowania kompensuje wydłużony termin płatności odsetek Patrz przykład.

[ramka][b]Przykład[/b]

Spółka A udzieliła pożyczki spółce B (podmiotowi powiązanemu). Wartość pożyczki została określona na 1 mln zł. Spółki ustaliły, że pożyczka i odsetki zostaną spłacone jednorazowo na koniec okresu, na który udzielona została pożyczka.

Roczne oprocentowanie porównywalnego (pod każdym względem, z wyjątkiem terminu spłaty odsetek) kredytu bankowego dostępnego spółce B wynosi 8 proc. Porównanie wartości odsetek od pożyczki płatnych okresowo i z terminem spłaty na koniec okresu finansowania przedstawia tabela.

Wartości odsetek w obu transakcjach porównuje się, przyjmując, że odsetki naliczone a niezapłacone w kolejnych okresach są doliczane (kapitalizowane) do kwoty udzielonej pożyczki. Wyznaczenie wartości płatności okresowych i jednorazowych (ustalonych na podstawie wartości skapitalizowanej) wskazuje, że oba sposoby rozliczenia odsetek mogą zostać uznane za dopuszczalne.

Podstawą przeprowadzenia porównania są korzyści z udzielenia pożyczki oraz koszty korzystania ze środków pieniężnych udostępnionych pożyczkobiorcy, czyli wartości odsetek kapitalizowanych w kolejnych okresach.[/ramka]

[ramka][b]Podsumowanie[/b]

Trzeba podkreślić, że § 21 ust. 2 rozporządzenia nie wyłącza większości pozostałych jego przepisów dotyczących sposobu ustalania warunków transakcji zawieranych pomiędzy podmiotami powiązanymi. Oszacowanie przychodów z odsetek od pożyczek udzielanych podmiotom powiązanym bądź kosztów odsetek od pożyczek otrzymywanych od tych podmiotów wymaga oszacowania ich wartości rynkowej.

Prawidłowe oszacowanie tej wartości metodą porównywalnej ceny niekontrolowanej polega na wyznaczeniu wartości odsetek, które pożyczkobiorca musiałby zapłacić podmiotowi niepowiązanemu. Potwierdza to § 21 ust. 1 rozporządzenia, który wskazuje, że wartością rynkową odsetek od pożyczki jest wartość odsetek, jaka zostałaby uzgodniona przez podmioty niepowiązane w porównywalnych transakcjach.

Nie można przy tym, bez porównania warunków transakcji, które mogą mieć wpływ na wysokość oprocentowania, uznawać, że pożyczki o najniższym oprocentowaniu ustalonym w transakcji zawartej z podmiotem niepowiązanym są najbardziej porównywalne z pożyczkami otrzymywanymi od podmiotów powiązanych.

Po rozważeniu różnic, obejmujących m.in. termin spłaty pożyczki, sytuację na rynku finansowym w okresie, w którym udzielona została pożyczka, oraz cel, na jaki została udzielona, może okazać się, że pożyczka o najniższym nominalnym oprocentowaniu nie jest najbardziej porównywalna z pożyczką otrzymaną od podmiotu powiązanego.

W związku z tym ustalenie oprocentowania pożyczki udzielonej podmiotowi powiązanemu wymaga dokładnych poprawek (skutkujących podwyższeniem lub obniżeniem) oprocentowania pożyczek udzielonych temu podmiotowi przez niezależnych pożyczkodawców.

Tym bardziej nie można zgodzić się ze stanowiskiem niektórych organów i sądów, że różny sposób płatności odsetek powoduje konieczność rozpoznania przychodu z nieodpłatnego świadczenia, podczas gdy możliwe jest oszacowanie wysokości oprocentowania, które odpowiadałoby, pod względem korzyści ekonomicznych, wartości odsetek płatnych okresowo (np. miesięcznie).

Przeprowadzenie korekt wartości odsetek płatnych okresowo może bowiem doprowadzić do wiarygodnego wyznaczenia oprocentowania pożyczki, w której płatność odsetek następuje jednorazowo.[/ramka]

[i]Arkadiusz Żurawicki jest partnerem w firmie doradczej MDD

Igor Fudali jest konsultantem w zespole cen transferowych tej firmy[/i]