Wysokość kar umownych w zamówieniach publicznych nie jest ściśle określona w przepisach, jednak istnieje zapis mówiący o braku możliwości ich swobodnego ustalania przez zamawiających. Ustawodawca chroni w ten sposób zasadę proporcjonalności, co pośrednio ma również służyć zabezpieczeniu interesów obu stron: wykonawców i zamawiających.

W praktyce jednak często zdarza się, że kary umowne są narzędziem do obciążenia wykonawców nadmiernym, nieuzasadnionym ryzykiem – z uwagi zarówno na ich wysokość, jak i podstawy naliczania. Takie postępowanie przynosi szkody nie tylko podmiotom realizującym zadania, ale zagraża również zasadności wydatkowania finansów publicznych, która powinna być podstawą wszystkich działań w ramach zamówień publicznych.

Podnoszenie ryzyka

Maksymalizacja kar umownych, a zatem podnoszenie ryzyka po stronie wykonawcy, musi zostać uwzględniona w kwocie oferty, co jest sprzeczne z zasadą racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi – wyrażającej się w realizacji zamówienia publicznego przy możliwie najmniejszych środkach. Rozsądne wydatkowanie finansów publicznych nie może polegać na krótkowzrocznych oszczędnościach pojedynczych jednostek sektora finansów publicznych, ale na kompleksowym podejściu uwzględniającym stabilny rozwój przedsiębiorstw.

- Naturalne jest, że zamawiający chcą chronić swoje interesy i stosują zapisy odnośnie kar umownych. Nie powinno jednak dochodzić do sytuacji, w których wykonawcy obarczani są ryzykiem niewspółmiernym do realizowanych zadań oraz kwoty zamówienia. Nieadekwatne kary, których wysokość lub sposób wyliczania przynoszą negatywne skutki dla obu stron, to duże zagrożenie dla zdrowia polskiej gospodarki – tak zamówień publicznych, jak i całego rynku pracy. Obok działań w kierunku nowelizacji przepisów w tym względzie, również zamawiający powinni wprowadzać w życie dobre praktyki – w oparciu o wypracowane procedury, dostosowane do realiów rynku zamówień publicznych, które respektują m.in. zasadę proporcjonalności i równoważności" – mówi Marek Kowalski, przewodniczący Federacji Przedsiębiorców Polskich.

Utrzymanie wygórowanego poziomu odszkodowania, w tym kar umownych może doprowadzić do niekorzystnej dla interesu publicznego sytuacji, w której zamawiający będzie starał się przypisać odpowiedzialność za naruszenie umowy i uzyskać w ten sposób kwotę kary umownej, czy dalszego odszkodowania. Może to skutkować wstrzymaniem realizacji zamówienia publicznego, niewykonaniem kontraktu lub też doprowadzić do rozstrzygnięcia sprawy przez sąd.

- Zasadne jest racjonalne ustalanie wysokości odszkodowania, a w tym kar umownych. Wygórowana ich wysokość może być sprzeczna z dobrymi obyczajami i rażąco naruszająca interesy wykonawcy, w szczególności, gdy kary umowne nie dotyczą istotnych elementów zamówienia publicznego. Takie praktyki w świetle art. 5 k.c. stanowią nadużycie prawa. Zamawiający powinien także odstąpić od ściągnięcia kary umownej jeżeli wykonawca wykazał, że do nie odpowiada za wystąpienie okoliczności skutkującej naliczeniem kary umownej. Wykonawca powinien być wówczas zwolniony od obowiązku jej zapłaty. Niestety w praktyce zamówień publicznych określa się kary za opóźnienie, co może nie mieć związku z winą Wykonawcy i stanowi raczej „gwarancję wykonania", a niekiedy także źródło dodatkowych przychodów Zamawiających – dodaje Marek Kowalski.

Potrzebna ostrożność

Biorąc pod uwagę całokształt reżimu prawnego udzielania zamówień publicznych, zarówno z punktu widzenia zamawiających, jak wykonawców, a także uwzględniając skutki dla całego systemu zamówień publicznych i wydatków publicznych, określając przesłanki nakładania kar umownych należy zachować bardzo daleko idąca ostrożność. W szczególności nie należy ulegać pokusie nakładania kar drakońskich, kar na zasadzie ryzyka, a nawet kar w różnej wysokości dla stron umowy. Ostateczny rachunek za takie nieprzemyślane działanie obciąży bowiem sektor finansów publicznych.

Praktyka pokazuje, że istnieje pilna potrzeba zmiany praktyk zamawiających. Nie należy jednak wykluczać odpowiednich zmian legislacyjnych.

Oto przykłady niewłaściwych zapisów SIWZ i praktyk zamawiających w sektorze ochrony zdrowia:

*Brak proporcjonalności wskazanej w prawie zamówień publicznych

* Nienegocjowalny charakter umowy o zamówienie publiczne

* Nadużywanie instytucji kary umownej

*Niejasne przesłanki naliczania kar umownych

*Terminy dostaw jako pozorne kryteria oceny ofert

* Wymuszanie zrzeczenia się odsetek ustawowych

*Bezzasadny zakaz cesji wynagrodzenia w umowach o zamówienie publiczne

*Błędna interpretacja kwestii Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia

Sektor zamówień publicznych z uwagi na wielkość – w 2015 r. jego wartość wynosiła ponad 116 mld zł – powinien pozostawać pod szczególnym nadzorem. Nadal istnieją duże wyzwania dla wykonawców i zamawiających, dlatego szczególną uwagę należy przywiązywać do przeprowadzania przetargów w oparciu o prawidłowo skonstruowane zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodne z intencją ustawodawcy.

Federacja Przedsiębiorców Polskich