Tak uznała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 2 czerwca 2014 r. (KIO 996/14).

Zamawiający prowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego m.in. na dostawę urządzeń i oprogramowania do centrum przetwarzania danych jednostek administracji rządowej. Poinformował wykonawcę o odrzuceniu jego oferty z powodu niezgodności jej treści ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ) – zaoferowany przez wykonawcę przełącznik nie spełniał określonych w SIWZ  wymagań, tj. nie było możliwości stackowania oferowanego przełącznika w celu podłączenia do minimum 256 serwerów.

Wykonawca wniósł odwołanie do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Wskazał, że zamawiający zwracał się do niego – zgodnie ?z art. 87 ust. 1 p.z.p. – z prośbą o wyjaśnienie treści złożonej oferty; wykonawca wyjaśnił wówczas, że w formularzu ofertowym doszło do oczywistej omyłki pisarskiej w nazwie przełącznika. Skorygował nazwę przełącznika i podał, że umożliwia on stackowanie w celu podłączenia do min. 256 serwerów.  W jego ocenie poprawka ta nie wpływa istotnie na zmianę treści oferty. Wskazany przełącznik stanowi jedynie 0,3 proc. wartości oferty. Jest to więc element o znikomej wartości w porównaniu z całym przedmiotem zamówienia. Wobec tego element oferty, który stanowił podstawę do uznania jej za niespełniającą warunków SIWZ, nie jest istotnym elementem całej oferty i jego poprawa jest możliwa zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Zamawiający powinien samodzielnie dokonać takiej zmiany i jedynie poinformować o niej wykonawcę.

KIO uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W celu poprawienia w ofercie omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., konieczne jest ustalenie, czy stwierdzona niezgodność jest omyłką w rozumieniu tego przepisu i nie powoduje istotnej zmiany ?w treści oferty. Niezgodność w ofercie wykonawcy nie jest omyłką, gdyż z treści oferty (oraz załączników w kwestionowanej części) wynika, iż wykonawca zaoferował przełącznik niezgodny z wymaganiami zamawiającego. Nawet gdyby przyjąć, iż jest to jednak omyłka, to – ?w ocenie Izby – dokonanie zmiany, jakiej oczekuje wykonawca, stanowiłoby istotną zmianę treści jego oferty. Zmiana ta jest istotna ?z punktu widzenia funkcjonalności, i to w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia.

Zdaniem autorki

Anna ?Smagowicz-Tokarz, adwokat i associate ?partner w krakowskim ?biurze Rödl & Partner

Zgodnie z art. 87 ust. 1 p.z.p. w toku badania ?i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących ich treści. Niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści (z wyjątkiem zmian przewidzianych m.in. w ust. 2). Przepis ten ma istotne znaczenie z punktu widzenia dochowania należytej staranności na etapie badania i oceny ofert – służy wyjaśnianiu ich treści, w tym poprzez eliminowanie ich wewnętrznych sprzeczności. Wskazuje się jednak, że procedura określona ?w ww. przepisie nie ma charakteru obligatoryjnego. Obowiązkiem wykonawców jest przygotowanie oferty w sposób zgodny z postanowieniami SIWZ. Obarczenie zamawiającego powinnością dociekania, dlaczego oferta wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, jest zbyt daleko idącą interpretacją art. 87 ust. 1 p.z.p. (np. wyrok ?z 21 marca 2014 r., KIO 441/14).

W ofercie zamawiający może jednak poprawić (art. 87 ust. 2 p.z.p.):

– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W przypadku omyłek, o których mowa w pkt ostatnim, ?w terminie trzech dni od dnia doręczenia ww. zawiadomienia wykonawca może nie zgodzić się na poprawkę. Wówczas jego oferta zostaje odrzucona (art. 89 ust. 1 pkt 7 p.z.p.).

W orzecznictwie KIO wskazuje się, że procedura zwrócenia się o wyjaśnienia, o której mowa w art. 87 ust. 1 p.z.p., może poprzedzać dokonanie poprawy oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Warunkiem jest jednak, aby uzyskane stanowisko wykonawcy, pomocne przy ?dokonaniu poprawy, było w swej treści neutralne dla treści oświadczeń woli składających się na ofertę (tj. nie stanowiło jej negocjowania ?czy poprawienia pozycji wykonawcy wynikającej ?z oferty, polegającego na ukształtowaniu korzystniejszych warunków niż przed poprawą – np. uchwała z 14 maja 2014 r., KIO/KD 45/14). Podkreśla się również, że przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest wyjątkiem od zasady, ?iż złożona oferta musi odpowiadać treści SIWZ ?i służy uniknięciu sytuacji odrzucania ofert ?z powodu błahych pomyłek, błędów niezamierzonych, drobnych różnic, które muszą jednak mieścić się w pojęciu „omyłki" (np. wyrok SO ?w Krakowie z 29 stycznia 2010 r., XII GA 429/09; wyrok z 3 kwietnia 2012 r., KIO 556/12).

Omyłki powinny mieć taki charakter, aby ich poprawienia zamawiający mógł dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy. Dopuszczalne jest poprawienie w ofercie innych omyłek, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty. O tym, czy dana zmiana ma charakter istotny, należy rozstrzygać, biorąc każdorazowo pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy. Jedynym zatem ograniczeniem możliwości poprawienia omyłki jest skutek w postaci zmiany treści oferty niestanowiącej zmiany istotnej.

W komentowanej sprawie niewątpliwie zmiana polegająca na podaniu w ofercie zamiast przełącznika niespełniającego wymogów SIWZ – przełącznika spełniającego te wymogi, jest zmianą istotną. Powoduje bowiem poprawę pozycji wykonawcy wynikającą ze złożonej oferty. Wymóg, który nie był spełniony, zostaje na skutek poprawki spełniony. Wobec tego KIO słusznie uznała przedmiotową zmianę za niemieszczącą się w granicach dopuszczalnej poprawki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.