Pokusa pracodawcy jest tym silniejsza, że dzięki umowom cywilnym lub świadczeniu przez byłego pracownika usług w zakresie samozatrudnienia eliminuje wysokie stałe koszty swojej działalności. Jednocześnie przerzuca na nowych przedsiębiorców ryzyko funkcjonowania i właściwego wykonania zadań.
Natychmiast uwalnia się też od drogich obowiązków związanych z ubezpieczeniem społecznym - nie płaci składek i nie składa do ZUS żadnych deklaracji. Nie odprowadza też zaliczek na podatek dochodowy od osób fizycznych. I ZUS, i podatki reguluje zleceniobiorca lub samozatrudniony.
Co miesiąc przedstawia fakturę, za którą dostaje od dawnego pracodawcy wypertraktowaną należność, z reguły nawet wyższą od wcześniejszej, bo uwzględniającą wartość składek społecznych i podatków, których nie płaci już pracodawca. Ten oszczędza też czas, bo rozliczenie jednego takiego dokumentu trwa krócej niż prowadzenie pełnej teczki osobowej dla pracownika.
Dawnemu szefowi ubywa także innych obowiązków, np. związanych z zapewnieniem opieki lekarskiej czy gwarantowaniem płatnych urlopów wypoczynkowych.
Taka zmiana powinna więc zadowolić obie strony. O ile jednak uda się ona w małej manufakturze klejenia papierowych torebek, to trudniej o taki sukces w firmie, gdzie proces twórczy wymaga codziennego współdziałania wielu działów i natychmiastowej reakcji dużego grona osób. Przykładem może być codzienna gazeta.
Najważniejsza jednak przeszkoda wiąże się z tym, że przejście od jednej umowy do drugiej czy własnej działalności byłego pracownika to nie tylko czysta formalność. Liczy się także treść i wola stron kontraktu oraz to, czy nie zależało im na obejściu prawa. Wykrycie tego to zadanie dla sądu.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 12 lutego 2009 r. (III UK 70/08) obejście ustawy to zachowanie podmiotu prawa, który napotykając prawny zakaz dokonania określonej czynności prawnej „obchodzi" go w ten sposób, że dokonuje innej niezakazanej formalnie czynności w celu osiągnięcia skutku związanego z czynnością zakazaną, a tym samym sprzecznego z prawem.
Niewykluczone jednak, że były pracodawca znajdzie się w sądzie szybciej, niż mogłaby na to wskazywać początkowo dobra współpraca stron. Wystarczy, że dawny pracownik uzna, że jest nadmiernie eksploatowany lub bardzo ograniczony w swojej samodzielnej działalności lub nie zyskał tyle, ile mu początkowo obiecano >patrz ramka „Nie od razu korzystny podatek". A wtedy proces o ustalenie istnienia stosunku pracy gotowy.
Dlatego lepiej nowe zadania proponować zupełnie nowym osobom i dać im więcej swobody niż pracownikom. Ale i te cechy niekoniecznie zagwarantują pełne powodzenie takiej operacji. Na co trzeba uważać?
Jakie powiązanie
Nie ma żadnych zakazów co do związania stron dowolną umową. I kodeks cywilny, i kodeks pracy dają taką swobodę, ale narzucają przy tym pewne warunki i wymogi, charakterystyczne dla określone porządku prawnego.
Jeśli więc strony wybiorą angaż pracowniczy, to na podstawie art. 22 § 1 k.p. przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się wykonywać pracę określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie przez niego wyznaczonym. Natomiast pracodawca deklaruje zatrudnić pracownika za wynagrodzeniem. Ale to nie jedyny kodeksowy przepis odnoszący się do etatowego zawiązania, dlatego obejście go jest utrudnione i szczególnie surowo oceniają to sądy.
Zaangażowanie w warunkach art. 22 § 1 k.p. jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy. Tak stanowi art. 22 § 1
1
k.p. i nie wolno zastąpić umowy o pracę umową cywilnoprawną (art. 22 § 1
2
k.p.). Taka umowa, np. zlecenia polega na tym, że choć określa rodzaj wykonywanych czynności, to zleceniobiorca samodzielnie organizuje sobie pracę.
Nie może też pozostawać w dyspozycji zlecającego i wykonywać bieżących zadań odpowiednio do jego potrzeb. Nie wyklucza to jednak kierowania się przy realizacji zlecenia wskazówkami zleceniodawcy. Najczęściej też nie musi pracować w stałych godzinach czy w określonym miejscu. Sposób organizacji zadań należy od zleceniobiorcy, który podobnie jak pracownik zobowiązuje się jedynie do starannej ich realizacji.
Inny zakres prac
Wielokrotnie Sąd Najwyższy wskazywał, że zawarcie umowy cywilnoprawnej ze swoim pracownikiem, w zakresie wykonywania pracy tego samego rodzaju jest niedopuszczalne. Umowę cywilną zawartą z własnym pracownikiem należy uznać za próbę ukrycia stosunku pracy pod nazwą umowy cywilnoprawnej w celu obejścia przepisów prawa. Świadczenie tej samej rodzajowo pracy, co określona w umowie o pracę, poza normalnym czasem pracy pracowników na podstawie umów cywilnoprawnych jest kontynuowaniem stosunku pracy w godzinach nadliczbowych. To stanowisko SN z wyroku z 30 czerwca 2000 r. (II UKN 523/99).
Natomiast Sąd Apelacyjny w Lublinie w wyroku z 17 sierpnia 2006 r. (III APa 24/06) stwierdził, że „niedopuszczalne jest świadczenie tej samej rodzajowo pracy, co określona w umowie o pracę poza normalnym czasem pracy pracowników, na podstawie kolejnej umowy o pracę lub umów cywilnoprawnych (zlecenia, o dzieło). Jest to bowiem kontynuowanie stosunku pracy w godzinach nadliczbowych. Zawieranie takich umów stanowi obejście przepisów o czasie pracy, przy czym nie ma tu znaczenia wola stron takich umów".
W wyroku z 14 grudnia 2009 r. (I PK 108/09) SN podał, że zamiana podstawy zatrudnienia z pracowniczego na pozapracowniczy bez zmiany rodzaju pracy, jej natężenia i charakteru nie jest w świetle prawa pracy właściwa i zwykle stanowi o pozorności zatrudnienia pozapracowniczego (art. 83 k.c.) lub obejściu prawa (art. 58 k.c.). Jeśli elementy umowy zlecenia są tożsame z tymi z angażu pracowniczego, bez znaczenia jest to, jak szef nazwał wiążący strony kontrakt.
To zaś oznacza, że nawet przywołana na początku osoba z fabryki torebek papierowych nie mogłaby ich kleić na zlecenie, gdyby w ten sam sposób określić rodzaj jej pracy co w angażu pracowniczym. Nazwa nie jest tu istotna. Ważne są wykonywane zajęcia, które na etacie mają się zasadniczo różnić od tego, co robi się na zleceniu u dawnego pracodawcy. Przykładowo fryzjerka zatrudniona w salonie piękności na umowę o pracę, po zakończeniu tych zajęć na zlecenie jest manikiurzystką. To z pewnością dwa rodzajowo różne zajęcia.
Tak rygorystyczne rozgraniczenie doprowadziło nawet Departament Prawny Głównego Inspektoratu Pracy do przyjęcia stanowiska z 9 grudnia 2008 r. o dopuszczalności zawierania odrębnych umów o pracę między tymi samymi podmiotami (istnienie między nimi więcej niż jednego stosunku pracy). Wolno to zrobić, co wyjątkowo dopuszcza też orzecznictwo, jeżeli w drugim angażu z własnym pracodawcą jest określony rodzaj pracy wyraźnie inny niż w podstawowym czasie pracy.
SN uznał wręcz w wyroku z 13 marca 1997 r. (I PKN 43/97),
że z tym samym pracodawcą, w zakresie wykonywania pracy tego samego rodzaju, pracownik może pozostawać tylko w jednym stosunku pracy (może go z nim łączyć tylko jedna umowa).
Co chciały strony
Art. 22 § 1
1
k.p. nie stwarza jednak prawnego domniemania zawarcia umowy o pracę. Potwierdził to SN w
wyroku z 23 września 1998 r. (II UKN 229/98).
Jeśli sąd ustali, że zawarta przez strony umowa wykazuje cechy wspólne dla tej o pracę i cywilnej z jednakowym ich nasileniem, to o jej typie powinna rozstrzygać wola stron.
Przyznał to też SN w wyroku z 4 stycznia 2012 r. (III CSK 174/11). Podkreślił, że ustalenie, czy strony były związane stosunkiem pracy, jest następstwem kwalifikacji prawnej ustalonych w sprawie faktów. Ustalenie takiej treści nie jest też zastrzeżone do wyłącznej kompetencji sądu pracy. W tym rozstrzygnięciu SN dodał, że rada nadzorcza spółdzielni może z członkiem zarządu nawiązać stosunek pracy zarówno na podstawie umowy o pracę jak i powołania, ale o treści i kwalifikacji prawnej powstałego stosunku prawnego decyduje zamiar stron.
Niemniej jednak w razie ustalenia, że w łączącym strony stosunku prawnym – nazwanym przez nie umową o pracę – zdecydowanie nie występowały elementy typowe dla stosunku pracy (art. 22 k.p.), występowały natomiast elementy obce stosunkowi pracy (np. brak podporządkowania), nie jest możliwa ocena, że zawarta została umowa o pracę.
Tak SN uznał w wyroku z 24 maja 2012 r. (II UK 266/11). Jeżeli natomiast w stosunku prawnym łączącym strony (ocenianym przez zawartość umowy, a przede wszystkim sposób jego wykonywania) przeważają cechy charakterystyczne dla stosunku pracy z art. 22 § 1 k.p., będzie to angaż pracowniczy. I to bez względu na nazwę umowy zawartej przez strony.
I odwrotnie, jeżeli w treści nie przeważają cechy charakterystyczne dla stosunku pracy, nie można przyjąć, że taki łączył strony (wyroki SN z: 13 listopada 2008 r., II UK 209/08 i 25 listopada 2005 r., I UK 68/05).
Nieważne, kto inicjuje
W razie konfliktu przy ocenie powiązania czy zamiany umów pracodawcy nie uratuje nawet to, że inicjatorem ich przekształcenia był pracownik. Nieczęsta to zresztą sytuacja, bo taka modyfikacja nie zawsze wiąże się z wyższym wynagrodzeniem, a taka osoba traci bezpieczeństwo socjalne, gwarantowane w etatowym zatrudnieniu. Zazwyczaj pomysł nowego powiązania wymusza pracodawca, a pracownik nie chcąc tracić źródła utrzymania, przystaje na to.
Analizując wszystkie elementy powiązania, sąd będzie badał też to, w jaki sposób ustalone zostały wzajemne relacje. Jeśli zleceniobiorca lub samozatrudniony musi np. przychodzić do dawnej firmy na osiem godzin i wykonywać pod kierownictwem dawnego szefa te same czynności, które realizował na etacie, a robi to dobrowolnie, odpłatnie i osobiście oraz w jego działaniu nie ma oznak żadnej samodzielności, sprawa jest raczej przegrana dla pracodawcy. Podporządkowanie i praca pod kierownictwem, w miejscu i czasie wskazanym przez byłego szefa będą tu koronnym dowodem.
Można sobie wyobrazić zleceniobiorcę klejącego torebki w domu i o dowolnych godzinach, byleby tylko określona partia dzienna została wykonana. Trudniej natomiast znaleźć dziennikarza codziennej gazety, który jako zleceniobiorca współpracuje z konkretną redakcją i działem i jest związany z tematyką, samodzielnie i swobodnie wybiera sobie np. konferencje prasowe, które obsłuży, czy tematy, o których napisze.
Tomasz Poznanski adwokat, współpracuje z Kancelarią Prawniczą C.L. Jezierski Sp. j. w Warszawie
Komentuje Tomasz Poznański, adwokat, współpracuje z Kancelarią Prawniczą C.L. Jezierski Sp. j. w Warszawie
Przykre dla byłego szefa skutki naruszeń
Jeśli sąd ustali, że relacje stron miały jednak charakter umowy o pracę, pracodawca może szykować się do wydatków. Będzie musiał uregulować zaległe składki na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne.
Ponadto jako płatnik ma też wymóg odprowadzenia zaliczek na podatek dochodowy od osób fizycznych. Jeśli „pracownik" wystawiał faktury VAT, urząd skarbowy będzie mógł skutecznie zakwestionować prawo pracodawcy do odliczenia podatku naliczonego. Nie obejdzie się więc bez złożenia korekt deklaracji i zapłacenia zaległego VAT.
Nie od razu korzystny podatek
Jeśli pracownik przechodzi z etatu na samozatrudnienie, nie może swobodnie wybrać formy opodatkowania. Ten, kto świadczy usługi na rzecz byłego lub obecnego pracodawcy, nie ma prawa do 19-proc. podatku liniowego, chyba że wykonuje inne usługi niż te, które realizował na umowie o pracę. Podatek liniowy samozatrudniony będzie mógł wybrać dopiero z upływem następnego roku podatkowego po roku, w którym rozpoczął współpracę z byłym szefem.
Jak ustalić istnienie stosunku pracy
Zatrudnieniowe umowy cywilne ocenia się pod kątem art. 22 k.p. Jeśli występują w nich warunki określone w tym przepisie, umowy takie należy traktować jako te o pracę, z wszelkimi wynikającymi z tego konsekwencjami (patrz ramka – zdaniem eksperta).
Aby jednak do takiego ustalenia doszło, konieczne jest złożenie powództwa o ustalenie istnienia stosunku pracy (art. 189 kodeksu postępowania cywilnego). Zgłosić je mogą ci, którzy mają interes prawny. Uprawnieni tu są:
- osoba, która twierdzi, że była stroną stosunku pracy,
- inspektor pracy. Tu są dwie możliwości - może on żądać ustalenia istnienia stosunku pracy z własnej inicjatywy i nie jest tu potrzebna zgoda osoby, na rzecz której występuje (a nawet może wystąpić z takim powództwem, nie informując zainteresowanego). Wolno mu także wstąpić do już toczącego się postępowania w każdym stadium i wtedy zgoda powoda jest konieczna,
- inne osoby, które wykażą swój interes prawny, np. krewni zmarłego, jeśli według nich był zatrudniony na umowie o pracę.
