Tymczasem niedozwolona „współpraca" wykonawców może dotyczyć wszystkich wykonawców, którzy – zawierając określone porozumienia – mogą wpływać na wynik postępowania. Dotyczy to np. osób fizycznych, powiązanych rodzinnie, ale też współpracujących ze sobą firm, nastawionych na uzyskanie lub realizację zamówienia – w charakterze wykonawcy bądź podwykonawcy firmy pozostającej w porozumieniu.
W efekcie omawianej regulacji zamawiający na etapie badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nadal nie będzie miał możliwości wyciągnięcia negatywnych konsekwencji wobec wykonawców niepowiązanych kapitałowo, nawet jeśli będą istniały podstawy do uznania, że wykonawcy, składając wnioski, działali w porozumieniu mogącym wpływać na zachwianie uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Przepisy prawa zamówień publicznych nie przewidują bowiem możliwości wykluczenia wykonawców odrębnych prawnie i kapitałowo, jeżeli złożenie przez nich wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy nakazuje jedynie odrzucić ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, wobec czego nie ma podstaw do jego zastosowania w postępowaniach wieloetapowych, na etapie badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Natomiast w stosunku do wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej negatywne konsekwencje zostały zdublowane – wykonawcy ci mogą podlegać wykluczeniu na podstawie nowego przepisu (art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy), jeżeli złożyli odrębne oferty/wnioski oraz złożona przez nich oferta może podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, jeżeli jej złożenie będzie stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.
Jakie przesłanki
W związku z tą zmianą zamawiający jest zobowiązany wymagać od wykonawcy złożenia wraz z ofertą listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. W przypadku gdy wykonawca nie złoży tych dokumentów, zamawiający zobowiązany będzie wezwać go do ich uzupełnienia. Co ciekawe, art. 24b ust. 3 ustawy każe zamawiającemu wykluczyć wykonawcę, który nie złożył listy, ale już nie odnosi tej konsekwencji do niezłożenia przez wykonawcę informacji o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej. Niezłożenie tej informacji w zasadzie zostało pozbawione negatywnych konsekwencji, co trudno wytłumaczyć, uwzględniając racjonalność ustawodawcy.
W celu ustalenia, czy istniejące pomiędzy przedsiębiorcami należącymi do tej samej grupy kapitałowej powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji, zamawiający zobowiązani będą żądać od wykonawców udzielenia wyjaśnień dotyczących tych powiązań. W odpowiedzi przedsiębiorcy ci będą mogli wykazać, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Zatem to wykonawcy będący w grupie kapitałowej, chcąc złożyć odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, będą musieli wykazać, że ich udział nie doprowadzi do zachwiania w postępowaniu o udzielenie zamówienia uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.
