Wykluczenie spółki z przetargów oznacza jej likwidacje

Zazwyczaj zmowa polega na ustaleniu wysokości cen proponowanych w przetargu lub podziale rynku.

Zmowa przetargowa jest jedyną z grupy zmów cenowych, która podlega penalizacji. Zgodnie z art. 306 kodeksu karnego „Kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny albo wchodzi w porozumienie z inną osobą, działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3".

Uczestnikom zmowy przetargowej grożą również sankcje przewidziane w prawie konkurencji. Prezes UOKiK może nałożyć na oferenta działającego w zmowie karę pieniężną w wysokości do 10 proc. przychodu uzyskanego w roku poprzedzającym jej nałożenie. Warto wskazać, że w przypadku zmowy przetargowej, z racji objęcia sankcją karną, rzadko znajduje zastosowanie instytucja leniency.

Kolejną możliwą konsekwencją dla wykonawców jest orzeczenie przez sąd w wyroku zakazu ubiegania się przedsiębiorcy o zamówienia publiczne. Środek ten został wprowadzony przez art. 9 ust. 1 pkt 4 ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. Z jego dyspozycją koresponduje art. 24 ust 1 pkt 9 prawa zamówień publicznych, wskazujący orzeczenie takiego elementu represyjnego jako przyczynę wykluczenia wykonawcy. W przypadku firm sektora budowlanego specjalizujących się w budowie dróg sankcja ta wydaje się nadzwyczaj dotkliwa. W sytuacji gdy zdecydowana większość inwestycji drogowych jest realizowana przy wykorzystaniu środków publicznych, nałożenie na przedsiębiorcę zakazu skutkuje w konsekwencji zaprzestaniem przez niego działalności gospodarczej.

Z racji poważnej dolegliwości zakazu należy spodziewać się różnorakich prób uniknięcia przez ukaranych wykonawców ponoszenia konsekwencji prawnych. Czy jednak są takie możliwości w praktyce?

Wydaje się, że można ustrzec się wykluczenia z rynku poprzez przeprowadzenie połączenia, podziału czy przekształcenia spółki objętej zakazem. Transakcja zbycia przedsiębiorstwa i wniesienia go w formie aportu do istniejącej albo nowo utworzonej spółki również powinna spełnić taki cel. Nie ma podstaw, aby w przypadku sukcesji praw i obowiązków przeniesieniu podlegał orzeczony zakaz. Brak jest uzasadnienia dla wyinterpretowania takiego wniosku z treści art. 494 kodeksu spółek handlowych czy też 552 kodeksu cywilnego.

Pomocne w tym zakresie powinny być ustawowe postanowienia o Krajowym Rejestrze Sądowym, w którym dokonuje się wpisu o orzeczeniu zakazu wobec danego podmiotu zbiorowego. Jednak regulacje ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym nie są przystosowane do objęcia nią podmiotów innych niż osoby fizyczne i nie sposób odnaleźć pośród jej zapisów wskazówek interpretacyjnych w tym zakresie.

Tak więc w praktyce orzeczenie zakazu udziału w przetargach publicznych dla przedsiębiorców w wielu branżach prowadzi nie tyle do wykluczenia spółek z przetargów, ile do nakazania ich rozwiązania. Taką też sankcję przewiduje protokół drugi do konwencji w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich, której implementacja nastąpiła poprzez uchwalenie ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych.

Na marginesie ciekawą kwestią jest dalszy byt prawny umowy zawartej w wyniku przetargu, w którym wybrana została oferta uczestnika zmowy przetargowej. Umowa taka na pewno może zostać unieważniona na podstawie art. 705 kodeksu cywilnego. Bardziej skomplikowanym zagadnieniem jest natomiast problematyka uznania takiej umowy za czynność prawną nieważną, w sytuacji gdy upłynął termin do jej kwestionowania przewidziany w art. 705 kodeksu cywilnego.

Wedle przeważającego stanowiska doktryny czynność prawna, której dokonanie podlega penalizacji wedle przepisów prawa karnego, pozostaje w mocy. Sankcja karna jest samoistna i prawne konsekwencje konsumują się poprzez wymierzenie kary. W takiej sytuacji czyn posiadający znamiona przestępstwa jest ważny na gruncie prawa cywilnego, jeśli nie zachodzą inne okoliczności, np. wady oświadczeń woli.

Inaczej sytuacja jawi się w przypadku nieważności czynności prawnej z powodu jej niezgodności z zasadami współżycia społecznego. Orzecznictwo sądowe i doktryna prawa uznają za jedną z zasad współżycia społecznego wolność działalności gospodarczej realizowaną poprzez wolną konkurencję. Zmowa przetargowa niwecząca wolną konkurencję powinna być w takiej sytuacji uznana za nieważną na podstawie art. 58 ust. 2 kodeksu cywilnego. Na takim stanowisku stanął Sąd Najwyższy w wyroku z 17 czerwca 1981 r.:

„Zmowa uczestniczących w licytacji, zainicjowana przez powoda w celu umożliwienia mu nabycia samochodu za możliwie najniższą cenę, uzasadnia zarzut nieważności czynności, z której powód wywodzi swoje uprawnienie i żądanie (art. 58 k.c.)". Warto jednak wskazać, że orzeczenie to zapadło na początku lat 80., zatem zasadne byłoby potwierdzenie jego aktualności po nowelizacji wprowadzającej art. 705 k.c.

Sebastian Pietrzyk doradca podatkowy, wspólnik w Kancelarii Pietrzyk Orzechowski Wójtowicz SKA

Komentuje Sebastian Pietrzyk doradca podatkowy, wspólnik w Kancelarii Pietrzyk Orzechowski Wójtowicz SKA

W kontekście zmowy przy przetargu na budowę autostrady A4 i drogi ekspresowej S8 postuluje się zmianę prawa zamówień publicznych, prowadzącą do utajnienia ceny, jaką zamawiający zamierza zapłacić za realizację przedsięwzięcia. Taka nowelizacja ma utrudnić zawieranie zmów przetargowych.

Pomysł ten nie wydaje się jednak trafny. Ekonomiczną efektywność przetargu determinuje poufność warunków zaproponowanych przez oferentów, a nie jawność wysokości środków przeznaczonych na wykonanie zamówienia.

Przedsiębiorca, dążąc do wygrania przetargu, musi zaproponować najniższą cenę, działając za zasłoną niewiedzy co do warunków pozostałych ofert. Nie dostosowuje oferty do kwoty zaproponowanej przez zamawiającego, a podejmuje w pełni niezależną decyzję na podstawie własnego rachunku ekonomicznego, ewentualnie uwzględniając warunki i możliwości konkurentów.