Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa p.z.p.) postępowanie o udzielenia zamówienia jest jawne. Zamawiający musi zapewnić wykonawcom wgląd do dokumentacji przetargu. Zasada ta ma charakter obowiązujący bezwzględnie, a wyjątki od niej przewidziane w ustawie p.z.p. mają charakter epizodyczny.
Zamawiający jest zobowiązany do prowadzenia dokładnej i rzetelnej dokumentacji postępowania. Dotyczy to w szczególności kluczowych jego etapów, do których należy zaliczyć ocenę merytoryczną i wybór najkorzystniejszej oferty. Z uwagi na to, że zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy p.z.p. postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej, ocena merytoryczna musi mieć formę pisemną, a tym samym stanowić część dokumentacji przetargowej.
W ustawie p.z.p. oraz w aktach wykonawczych do niej szczegółowo uregulowane są prawa i obowiązki zamawiającego i wykonawców, służące realizacji zawartej w art. 8 ust. 1 ustawy p.z.p. zasady jawności. Stosownie do art. 96 ust. 1 ustawy p.z.p. w trakcie prowadzenia postępowania zamawiający sporządza pisemny protokół postępowania o udzielenie zamówienia.
Celem tego protokołu jest nie tylko realizacja zasady jawności postępowania, gdyż protokół wraz z załącznikami stanowi dla wykonawców podstawę do kontroli prawidłowości czynności zamawiającego, ale też zasady pisemności – dokumentowania czynności wykonanych przez zamawiającego.
Co w protokole
Protokół postępowania o udzielenie zamówienia winien zawierać:
W gestii zamawiającego leży decyzja w sprawie wyrażenia zgody na samodzielne wykonanie kopii dokumentacji przez wykonawcę
- opis przedmiotu zamówienia;
- informacje o trybie udzielenia zamówienia;
- informacje o wykonawcach;
- cenę i inne istotne elementy ofert;
- wskazanie wybranej oferty lub ofert.
Wszystkie te informacje są obligatoryjne, przy czym zakres informacji, które mogą wystąpić w protokole został poszerzony w rozporządzeniu prezesa Rady Ministrów z 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (DzU z 2010 r. nr 223, poz. 1458 – dalej: rozporządzenie), wydanym na mocy upoważnienia z ust. 5 art. 96 ustawy p.z.p. tj. do określenia w drodze rozporządzenia:
- wzoru protokołu oraz zakresu dodatkowych informacji zawartych w protokole, mając na względzie wartość zamówienia, tryb postepowania o udzielenie zamówienia, a także mając na celu zapewnienie możliwości zgłaszania uwag do treści protokołu przez osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia;
- sposobu oraz formy udostępniania zainteresowanemu protokołu wraz z załącznikami, mając na względzie zapewnienie jawności postępowania o udzielenie zamówienia.
Co jeszcze można opisać
Protokół poza obligatoryjnymi informacjami, o których mowa w art. 96 ust. 1 p.z.p., obejmuje w zależności od trybu postępowania, elementy (informacje) dotyczące:
- zamawiającego;
- przedmiotu zamówienia publicznego;
- określenia wartości zamówienia, wartości umowy ramowej;
- powodów zastosowania przez zamawiającego innego trybu udzielenia zamówienia niż przetarg nieograniczony lub przetarg ograniczony;
- osób wykonujących czynności związane z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz osób wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
- ogłoszeń i zmiany treści ogłoszeń;
- wykonawców zaproszonych do udziału w postępowaniu, negocjacjach, składania ofert, ofert wstępnych;
- zawiadomienia prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki oraz negocjacji bez ogłoszenia;
- wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożyli oferty, oferty wstępne lub oferty orientacyjne;
- wykonawców dopuszczonych do udziału w dynamicznym systemie zakupów;
- miejsca i terminu składania ofert;
- otwarcia ofert;
- kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia lub części zamówienia;
- zestawienia ofert;
- oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
- wykonawców wykluczonych z postepowania;
- ofert, które zostały odrzucone;
- zastosowania aukcji elektronicznej;
- wyboru najkorzystniejszej oferty;
- zatwierdzenia wyniku postępowania;
- zawiadomienia o wyborze albo unieważnieniu postępowania oraz powodów unieważnienia postępowania;
- środków ochrony prawnej;
- udzielenia zamówienia publicznego;
- załączników do protokołu i uwag do protokołu.
Elementy te stanowią zbiór wszelkich informacji, które hipotetycznie mogą znaleźć się w protokole, natomiast to, które konkretnie znajdą się w protokole jest zależne każdorazowo od trybu udzielania zamówienia publicznego. Konkretne informacje zostaną zatem umieszczone w protokole, jeżeli dotyczą danego trybu postępowania.
Można elektronicznie
Zamawiający ma obowiązek dokumentowania swoich czynności w trakcie prowadzenia postępowania poprzez sporządzenie protokołu w formie pisemnej. Rozporządzenie pozostawia zamawiającemu swobodę w zakresie sposobu sporządzenia protokołu, albowiem może to uczynić odręcznie, jak i w formie elektronicznej.
Ustawa nie określa, na jakim etapie postępowania protokół postępowania powinien przybrać formę pisemną, a art. 96 ust. 1 ustawy p.z.p. wskazuje jedynie, iż pisemny protokół sporządza się w trakcie prowadzenia postępowania. Należy zatem przyjąć, że protokół powinien przybrać formę pisemną najpóźniej w momencie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Sporządzanie protokołu postępowania stanowi obowiązek zamawiającego przy udzielaniu zamówienia w każdym trybie i niezależnie od wartości zamówienia. Protokół sporządza się w trakcie postępowania, czyli wraz z dokonywaniem poszczególnych czynności.
Obowiązek sporządzenia protokołu powstaje więc w chwili wszczęcia postępowania. Jednocześnie art. 96 ustawy p.z.p. przesądza, że protokół powinien być prowadzony na bieżąco. Informacje zawierane w nim, które odnoszą się do czynności poprzedzających wszczęcie postępowania, powinny być w nim zamieszczone niezwłocznie po wszczęciu postępowania.
Prowadzenie na bieżąco protokołu jest konieczne ze względu na przepisy umożliwiające wszystkim zainteresowanym podmiotom wgląd do protokołu postępowania na każdym jego etapie. Należy wskazać, że na zamawiającym ciąży również obowiązek dokumentowania czynności podejmowanych jeszcze przed wszczęciem postępowania, jak na przykład szacowanie wartości zamówienia.
Sama czynność sporządzania protokołu powinna być powierzana przez kierownika jednostki konkretnej osobie, na ustalonych przez niego zasadach prowadzenia postępowania jak też zgodnie z regulaminem wewnętrznego postępowania. Protokół – zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia podpisuje osoba go sporządzająca oraz kierownik zamawiającego.
Jakie ograniczenia czasowe
Protokół jest jawny, ale ustawodawca przewidział ograniczenia czasowe jawności załączników do protokołu (art. 96 ust. 1–3 ustawy p.z.p.).
Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że: oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Tylko na wniosek
Sposób oraz forma udostępniania zainteresowanym protokołu wraz z załącznikami określona jest w rozporządzeniu. Zgodnie z jego § 5 ust. 1 zamawiający udostępnia protokół lub załączniki do protokołu na wniosek. Udostępnienie protokołu lub załączników, w myśl ust. 2, może nastąpić poprzez wgląd w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego, przesłanie kopii pocztą, faksem lub drogą elektroniczną, zgodnie z wyborem wykonawcy wskazanym we wniosku.
Możliwość wyboru przez wykonawcę sposobu udostępnienia protokołu lub załączników doznaje ograniczenia w ust. 4, który stanowi, że przypadku gdy przesłanie kopii protokołu lub załączników zgodnie z wyborem wnioskodawcy jest z przyczyn technicznych znacząco utrudnione, w szczególności z uwagi na ilość żądanych do przesłania dokumentów, to zamawiający informuje o tym wnioskodawcę i wskazuje sposób, w jaki mogą być one udostępnione.
Przepis § 5 ust. 3 rozporządzenia pozostawia w gestii zamawiającego decyzje w sprawie wyrażenia zgody na samodzielne wykonanie kopii dokumentacji przez wykonawcę. Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół lub załączniki niezwłocznie.
W wyjątkowych przypadkach, w szczególności związanych z zapewnieniem sprawnego toku prac dotyczących badania i oceny ofert, zamawiający udostępnia oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do wglądu lub przesyła ich kopie w terminie przez siebie wyznaczonym, nie później jednak niż w dniu przesłania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej albo o unieważnieniu postępowania.
Mogą być opłaty za kopie
Udzielenie informacji publicznej w jednej z form przewidzianych w rozporządzeniu (wgląd w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego, przesłanie kopii pocztą, faksem lub drogą elektroniczną) uprawnia zamawiającego do naliczenia opłat z tytułu poniesionych kosztów dodatkowych – tzw. kosztów materialnych (zużyty materiał, nośniki na których zostaje udzielona informacja) oraz kosztów osobowych (p
raca osoby oddelegowanej specjalnie do załatwienia tej konkretnej sprawy z wniosku). Wskazać jednak należy, że zamawiający jest uprawniony do żądania ich zwrotu tylko i wyłącznie wówczas, gdy będą to koszty wykraczające poza normalne koszty jego funkcjonowania.
Poza wnioskowaniem o protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i załączniki do protokołu, zasadne jest również żądanie udostępnienia umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego. Stanowisko takie zawarte zostało w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 29 lutego 2012 r. (I OSK 2215/11), w którym podniósł on, że: „zgodnie z art. 139 ust. 3 p.z.p. umowy w sprawach zamówień publicznych są jawne i podlegają udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej.
A zatem do spraw wszczętych w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej podmiot zobowiązany do jej udzielenia stosuje przepisy tej ustawy przy uwzględnieniu szczególnych unormowań ustawy – Prawo zamówień publicznych.
Jawność umów w sprawach zamówień publicznych na gruncie ustawy o dostępie do informacji publicznej wyłącza możliwość odmowy ich udostępnienia z powołaniem się na którąkolwiek z tajemnic ustawowo chronionych.
Nie jest zatem dopuszczalne wydanie decyzji odmawiającej udostępnienia umów w sprawach zamówień publicznych, gdyż są one jawne. W ocenie NSA tego rodzaju regulacja prawna zawarta w ustawie – Prawo zamówień publicznych nie oznacza, że inne niż umowy dokumenty dotyczące postępowań przetargowych i szeroko pojętej realizacji zamówień nie zawierają informacji publicznej i nie podlegają udostępnieniu. Ustawa ta zawiera uregulowania szczególne, które należy uwzględniać przy stosowaniu trybu dostępu do informacji publicznej".
Leszek Kot prawnik Barylski T., Olszewski A., Brzozowski A. Kancelaria Prawnicza Spółka Komandytowa
Komentuje Leszek Kot prawnik, Barylski T., Olszewski A., Brzozowski A. Kancelaria Prawnicza Spółka Komandytowa
Zasada jawności prowadzonego postępowania o zamówienie publiczne oraz jawności umów w sprawie zamówień publicznych gwarantują przejrzystość prowadzonego przez zamawiającego postępowania.
Odgrywa również istotną rolę w realizacji pozostałych zasad prawa zamówień publicznych, takich jak zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jest ona zatem instrumentem gwarantującym rzetelność oraz przejrzystość procedury, a także daje możliwość kontrolowania zamówień.
Ma też na celu zapewnienie wszystkim zainteresowanym możliwości zapoznania się z dokumentami. Na zamawiającym ciąży więc obowiązek zapewnienia swobodnego dostępu do informacji i dokumentów dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia wszystkim jego uczestnikom oraz innym zainteresowanym.
