Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych zakazują składania więcej niż jednej oferty przez jednego wykonawcę. Pozwalają natomiast na złożenie samodzielnej oferty oraz występowanie w tym samym postępowaniu jako podwykonawca innego wykonawcy.
Dozwolone jest także korzystanie – w celu wykazania spełniania warunków działu w postępowaniu – z potencjału podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia, potencjału kadrowego, technicznego i zdolności finansowej również w sytuacji, gdy podmiot ten sam ubiega się o udzielenie zamówienia.
Co więcej podmiot trzeci może – co do zasady – udostępnić swoje zasoby dowolnej liczbie wykonawców w tym samym postępowaniu, a wykonawcy korzystać z potencjału udostępnianego sobie nawzajem. Dopuszczalność takiej praktyki wynika z brzmienia obowiązujących przepisów, jak i celu ich wprowadzenia.
Wskazuje się, że dopuszczenie posługiwania się przevz wykonawców potencjałem podmiotów trzecich miało na celu umożliwienie dostępu do zamówienia szerszej grupie wykonawców, a przez to zwiększenie konkurencyjności postępowań. Dla wielu wykonawców jest to często jedyna możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia i jedyna szansa jego pozyskania.
Bliźniacze oferty
Coraz częściej więc w postępowaniach o udzielenia zamówienia wykonawcy przed złożeniem wniosków czy ofert nawiązują ze sobą współpracę w celu zapewnienia sobie szansy uzyskania i realizacji zamówienia. Szczególnie widoczne jest to w przypadku podmiotów powiązanych kapitałowo, którzy – występując w tej samej grupie kapitałowej – w praktyce korzystają z tego samego potencjału (np. z tej samej wiedzy i doświadczenia czy osób zdolnych do wykonania zamówienia).
W ramach danej grupy kapitałowej typowe jest też wykonywanie części zamówienia w formie podwykonawstwa przez wyspecjalizowane podmioty (składające również samodzielnie ofertę) czy też wykorzystywanie przez powiązane ze sobą podmioty określonego, właściwego dla danej grupy know-how i sposobu wykonywania zamówienia.
W efekcie zamawiający otrzymuje w pewnym zakresie podobne oferty, a zamówienie – niezależnie od wyboru wykonawcy – będzie realizowane przez ten sam personel i na podstawie tego samego know-how. W takich przypadkach konieczna jest ocena, czy wykonawcy składając swoje wnioski/oferty rzeczywiście konkurowali ze sobą czy też ich współpraca nie mieści się w ramach dozwolonych przepisami i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Trudności w ocenie
Ocena okoliczności faktycznych związanych z dozwoloną współpracą wykonawców nie jest zadaniem prostym. Świadczy o tym choćby stanowisko KIO wyrażone w uchwale z 4 maja 2012 r., KIO/KU 44/12 KIO, w której Izba stwierdziła, iż zachowanie grupy podmiotów – zidentyfikowane w kontroli uprzedniej prezesa UZP jako wyczerpujące znamiona czynu nieuczciwej konkurencji – nie było sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i nie stanowiło realnego zagrożenia naruszenia interesów innych przedsiębiorców.
W wyniku kontroli uprzedniej ustalono, że część wykonawców biorących udział w postępowaniu udostępniło sobie nawzajem zasoby na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz korzystało z zasobów tych samych podmiotów trzecich, co pozwalało im z dużym prawdopodobieństwem zapewnić sobie zaproszenie do etapu składania ofert, a w efekcie ograniczyć możliwość uzyskania zaproszenia innym wykonawcom. Uznano, że pomiędzy tymi wykonawcami doszło do współpracy, która przeczyła w istocie konkurowaniu o zamówienie, czyniąc konkurencję pozorną.
W efekcie wyciągnięty został wniosek, że w postępowaniu doszło do złożenia ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji poprzez utrudnianie dostępu do zamówienia innym wykonawcom i podzielenia tego zamówienia pomiędzy wykonawców użyczających sobie nawzajem referencji i zapewniających sobie nawzajem udział w realizacji zamówienia. Działanie to oceniono jako sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a także zagrażające interesom innych przedsiębiorców, poprzez pogorszenie ich sytuacji w dostępie do rynku.
KIO w cytowanej uchwale uznała natomiast, że analiza zachowań wykonawców nie pozwala na przypisanie im charakteru niedozwolonych praktyk uzgodnionych. W ocenie Izby, decyzja wykonawców o przystąpieniu do udziału w postępowaniu w takiej formie wynikała z konieczności dostosowania się do wysoko postawionych warunków ubiegania się o zamówienie przy ograniczeniu liczby wykonawców, do których mogło zostać skierowane zaproszenie do złożenia oferty oraz chęci stworzenia jak największej szansy na jego uzyskanie.
Stąd nawiązanie współpracy pomiędzy konkurującymi ze sobą na rynku podmiotami było uzasadnione dążeniem do uzyskania jak największej korzyści gospodarczej poprzez uzyskanie zamówienia, a nie utrudnienie innym podmiotom dostępu do rynku. Zdaniem Izby, fakt nawiązania współpracy przez niektórych wykonawców nie utrudniał złożenia wniosków przez inne podmioty w tym postępowaniu i nie musiał prowadzić do uzyskania kwalifikacji do dalszego etapu postępowania, a także nie pozbawiał szans innych wykonawców na wykazanie się spełnianiem warunków w stopniu pozwalającym na zaproszenie do złożenia ofert.
Izba uznała też, że nie można kwalifikować, jako naruszającego dobrexq obyczaje, zachowania wskazującego na wysoką staranność i dążenie do pozyskania zamówienia, co na rynku zamówień publicznych zawsze wiąże się z koniecznością konkurowania w warunkach narzuconych przez zamawiającego.
Powiązania kapitałowe
W omawianej uchwale Izba powołała się na wyrok SO w Poznaniu z 16 lutego 2012 r. (X Ga 706/11), w którym SO uznał, że powiązania kapitałowe, osobowe i organizacyjne pomiędzy uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nawet podobieństwo graficzne części dokumentów nie dowodzą istnienia pomiędzy nimi porozumienia ograniczającego konkurencję.
Sąd wskazał przy tym, że większość zachowań konkurujących ze sobą na rynku podmiotów ma na celu utrudnienie konkurentom dostępu do rynku, a współzawodnictwo gospodarcze polega przede wszystkim na tym, że przedsiębiorca stara się uzyskać jak największą korzyść gospodarczą, zajmując możliwie największą część rynku oraz zwiększając swoją efektywność w tym obszarze, co odbywa się zawsze kosztem konkurentów i stanowi dla nich właśnie utrudnienie wykonywania działalności na tym rynku.
Sąd wskazał też, że dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji niezbędne jest wykazanie, że zagrożenie naruszenia interesu przedsiębiorcy jest realne (może się ziścić).
Istotne są wszystkie okoliczności
W wyroku z 4 czerwca 2012 r. (KIO 994/12, KIO 1025/12) KIO uznała, że jakkolwiek fakt udostępnienia drugiemu wykonawcy własnych zasobów w postaci doświadczenia, sam w sobie nie jest zakazany, to w świetle występujących w postępowaniu okoliczności stanowi kolejną przesłankę świadczącą o istnieniu niedozwolonego porozumienia pomiędzy wykonawcami.
Izba uznała, że tymi okolicznościami są identyczne proporcje cenowe w ofertach wykonawców w zakresie wszystkich składników cenowych i cen ostatecznych na poziomie 4 proc., będące konsekwencją złożenia oferty przez wykonawcę, który jednocześnie będzie w 100 proc. realizował zamówienie jako podwykonawca na rzecz wykonawcy składającego ofertę o 4 proc. droższą.
W konsekwencji Izba doszła do wniosku, że pomiędzy wskazanymi wykonawcami z założenia nie doszło do realnego konkurowania, a złożenie oferty przez wykonawcę, który deklaruje stuprocentowe podwykonawstwo na rzecz innego wykonawcy stanowi dodatkowo próbę obejścia przepisu zezwalającego na złożenie tylko jednej oferty. W okolicznościach faktycznych rozpatrywanej sprawy Izba uznała, że oferty obu wykonawców zostały złożone w wyniku działania sprzecznego z dobrymi obyczajami na rynku, który z założenia powinien być konkurencyjny, mając na celu zwiększenie szans na uzyskanie zamówienia przez jednego z nich.
Marzena Jaworska, radca prawny w Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg
Komentuje Marzena Jaworska, radca prawny w Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg
Ustalenie, czy nawiązana przez wykonawców na etapie przygotowywania wniosków/ofert współpraca jest dopuszczalna na gruncie ustawy p.z.p. czy też nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji każdorazowo wymaga od zamawiającego analizy i oceny stanu faktycznego.
Okoliczności uzasadniające zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji muszą być oceniane jako pewna całość stanowiąca rezultat działania wykonawców, albowiem oceniane pojedynczo mogą stanowić o samodzielnej, niezależnej i zgodnej z przepisami czynności wykonawcy związanej z przygotowaniem wniosków/ofert.
