Nie wszyscy pracodawcy są świadomi, jak daleko posunięte jest ryzyko związane z zatrudnianiem, np. to wynikające z przyjęcia tego, kto nie może być dopuszczony do pracy ze względu na przeciwwskazania medyczne.

Stosownie do art. 229 § 1 pkt 1 kodeksu pracy wstępnym badaniom lekarskim podlegają osoby przyjmowane do pracy. A więc nie ubiegający się o zatrudnienie, ale już zatrudnieni, a ściślej rzecz ujmując, ci, z którymi zawarto umowę o pracę.

Wybierając najodpowiedniejszego według pracodawcy kandydata i podpisując z nim kontrakt, jeszcze nie wiadomo, czy jest to osoba zdolna do wykonywania określonego rodzaju pracy. Pracodawca nie może bowiem domagać się od aplikującego o etat żadnych informacji na ten temat.

Art. 22

1

§ 1 k.p. zawiera zamknięty katalog danych o kandydacie, których może oczekiwać szef. Katalog, którego w żaden legalny sposób nie da się rozszerzyć. Wyklucza to sprawdzanie, czy kandydaci są zdolni do wykonywania pracy na stanowisku, o które się ubiegają.

Każdy pracodawca wie, że pierwszą czynnością po zawarciu angażu jest skierowanie „osoby przyjmowanej do pracy” na wstępne badania lekarskie. Gdy przyniesie ona orzeczenie, w myśl którego nie wolno jej wykonywać pracy na danym stanowisku (lub niektórych czynności na nim, co na jedno wychodzi), pojawia się kłopot.

Szefowi nie wolno dopuścić jej do pracy (art. 229 § 4 k.p.) i najczęściej traci zainteresowanie zatrudnieniem tej osoby z powodu obiektywnej niemożności osiągnięcia celu stosunku pracy. W konsekwencji wypowiada angaż (oczywiście, o ile w świetle prawa pracy jest to dopuszczalne) i całkiem legalnie, realizując obowiązek wynikający z art. 229 § 4 k.p., zwalnia podwładnego ze świadczenia zadań.

Spotyka się też poglądy, że w takich sytuacjach umowa o pracę jest nieważna. A to z tego powodu, że wykonanie przez zatrudnionego zobowiązania wynikającego z angażu jest obiektywnie (prawnie) niemożliwe. W konsekwencji, stosownie do art. 300 k.p. w zw. z art. 387 § 1 kodeksu cywilnego, umowę o pracę należałoby uznać za nieważną, a więc nierodzącą żadnych skutków prawnych. Mam co do tego pewne wątpliwości. Nie mam ich natomiast przy rozstrzygnięciu, czy za okres wypowiedzenia „niedopuszczony” do pracy zachowuje prawo do wynagrodzenia.

Nie. Zgodnie z regułą ogólną z art. 80 zd. 2 k.p. za czas niewykonywania pracy podwładny ma prawo do wynagrodzenia tylko wtedy, gdy przepisy prawa pracy tak stanowią. W tym wypadku nie ma przepisu, który gwarantowałby mu zachowanie prawa do wynagrodzenia.

Powstaje kolejne pytanie, czy w związku z wymówieniem zatrudnionemu przysługuje płatne zwolnienie od pracy na poszukiwanie pracy z zachowaniem prawa do wynagrodzenia przewidziane w art. 37 k.p. Moim zdaniem nie. Z prostego względu – skoro nie świadczy pracy z powodu prawnego zakazu dopuszczenia do niej, to i nie ma go od czego zwalniać.

Tu mała uwaga natury językowej. Zwolnienia okolicznościowe zwykliśmy nazywać potocznie urlopami okolicznościowymi, co może sugerować, że stosuje się do nich niektóre regulacje dotyczące urlopów wypoczynkowych. Nic bardziej błędnego. Dni wolne na poszukiwanie pracy to klasyczne zwolnienie od pracy. W konsekwencji jeżeli pracownik nie świadczy pracy przez cały okres wypowiedzenia, o zwolnieniu od pracy zapominamy. Jest bezprzedmiotowe.

Inaczej jest z urlopem wypoczynkowym. Zarówno prawo do niego, jak i jego wymiar, co do zasady, nie zależą od tego, czy pracownik świadczy pracę, czy nie. Wystarczy samo pozostawanie w stosunku pracy. W efekcie podstawowym (choć nie jedynym) skutkiem zatrudnienia osoby, której lekarz nie dopuścił do zajęć, będzie nabycie przez nią prawa do urlopu wypoczynkowego w wymiarze określonym w kodeksie pracy. Czasami może to być kosztowne.

Jedynym sposobem minimalizowania ryzyka wynikającego z takich sytuacji jest zawarcie umowy na okres próbny przed kontraktem „docelowym”.

Zatrudnianie zawsze niesie ze sobą niepewność związaną z nietrafionym wyborem kandydata. Podałem przykład skrajny, ale myślę, że dobrze ilustruje on to, co w prawie pracy nazywa się zasadą ryzyka osobowego i ekonomicznego pracodawcy.

—Grzegorz Orłowski radca prawny w spółce z o.o. Orłowski, Patulski, Walczak