Istotnym problemem, z jakim borykają się wykonawcy przy ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego, są wygórowane warunki udziału w postępowaniu, w tym m.in. warunki ekonomiczne i finansowe.
W rezultacie konkurencyjność na rynku zamówień jest mniejsza, gdyż staje się on niedostępny dla wielu mniejszych wykonawców. Instytucją, dzięki której tacy wykonawcy mieli uzyskać dostęp do rynku zamówień publicznych, jest instytucja przewidująca możliwość polegania przez wykonawcę na zasobach podmiotów trzecich.
Została ona wprowadzona do krajowego porządku prawnego w drodze implementacji postanowień dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (dalej: dyrektywa 2004/18).
Zgodnie z dyspozycją art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18 wykonawca w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, może polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań.
Przepis ten został transponowany do ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa pzp) w art. 26 ust. 2b. Na podstawie tego artykułu ustawodawca dopuścił możliwość powoływania się na zdolności finansowe podmiotów trzecich.
Na co się powoływać
Zestawiając treść art. 47 ust. 2b dyrektywy 2004/18 z jego krajowym odpowiednikiem można zauważyć, że przepisy krajowe zawężają dopuszczalność polegania na zasobach trzecich w taki sposób, że przewidują jedynie możliwość powoływania się przez wykonawcę na zdolność finansową podmiotów trzecich, podczas gdy dyrektywa 2004/18 dopuszcza możliwość powoływania się również w zakresie zdolności ekonomicznej. Ponadto ustawodawca europejski w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej ograniczył możliwość polegania na zdolnościach innych podmiotów do „stosownych sytuacji” (ang. „where appropriate”), co nie jest natomiast przewidziane na gruncie ustawy pzp.
Niezgodność art. 26 ust. 2b ustawy pzp z art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18 stwarza niepewność zarówno po stronie zamawiających, jak i wykonawców. Wątpliwości te potęguje art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, który rozróżnia sytuację ekonomiczną i finansową.
Kryteriami odnoszącymi się do sytuacji ekonomicznej są, standardowo, posiadanie średnich obrotów na pewnym poziomie (lub średnich obrotów z konkretnej działalności na odpowiednim poziomie), jak również posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Natomiast sytuację finansową rozumie się jako wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej.
Zmienne orzecznictwo Izby
Wcześniejsze orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej zabraniały wykonawcom bazowania na zdolnościach ekonomicznych podmiotów trzecich (wyroki KIO z 18 kwietnia 2011 r., KIO 637/11; z 5 listopada 2010 r., KIO 2293/10; z 27 sierpnia 2010 r., KIO/UZP 1754/10; z 18 maja 2010 r., KIO/UZP 786/10; z 23 marca 2010 r., KIO/UZP 299/10). Podstawą tych orzeczeń było literalne brzmienie art. 26 ust. 2b ustawy pzp, z którego wynika, że wykonawca nie ma możliwości powołania się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie jego zdolności ekonomicznej.
Interpretację tę wzmacniało różnicowanie dokumentacji stanowiącej podstawę weryfikacji sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz założenie, że implementacja dyrektywy 2004/18 w zakresie dopuszczalności polegania na zasobach osób trzecich została ograniczona przez polskiego ustawodawcę do kategorii enumeratywnie wskazanych w art. 26 ust. 2b ustawy pzp.
W związku z tym, że prawo krajowe powinno być interpretowane zgodnie z prawem Unii Europejskiej, a nie wbrew niemu, część zamawiających zaczęła uznawać również możliwość polegania na zdolności ekonomicznej podmiotów trzecich. Taka praktyka stanowiąca przejaw interpretacji liberalnej została potwierdzona w ostatnich orzeczeniach KIO (wyroki KIO z 22 grudnia 2011 r., KIO 2572/11; KIO 2621/11; KIO 2623/11; KIO 2634/11; z 7 listopada 2011 r., KIO 2255/11; KIO 2260/11; KIO 2280/11; z 28 lipca 2011 r., KIO 1535/11; z 23 lutego 2011 r., KIO 269/11).
W orzeczeniach tych KIO stanęła na stanowisku, że ustawa pzp musi być interpretowana zgodnie z prawem Unii Europejskiej, a tym samym pojęcie „zdolności finansowych” z art. 26 ust. 2b ustawy pzp należy rozumieć jako odnoszące się zarówno do sytuacji ekonomicznej, jak i finansowej w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Taka interpretacja zapewnia również spójność przepisów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, które należy rozumieć łącznie.
Bez znaczenia dla oceny warunków udziału w postępowaniu pozostaje, które dokumenty, jakich zażądał zamawiający, dotyczyły sytuacji ekonomicznej, a które finansowej. Zapadłe orzeczenia KIO mają istotny wymiar interpretacyjny i stanowią krok w stronę uporządkowania zaistniałych w praktyce niepewności. Przyjęcie interpretacji liberalnej wydaje się słusznym rozwiązaniem z punktu widzenia dyrektyw interpretacyjnych wynikających z prawa Unii Europejskiej.
Co oznacza stosowna sytuacja
Z interpretacją liberalną wiąże się jednak konieczność wykazywania, że powoływanie się na zasoby osób trzecich w każdym poszczególnym przypadku jest stosowne (odpowiednie). Pojęcie „stosownej sytuacji” nie zostało zdefiniowane w dyrektywie 2004/18.
W związku z tym przy interpretacji tego pojęcia należy mieć na uwadze wykładnię tego pojęcia dokonaną przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE wspomniana „stosowna sytuacja” zachodzi m. in., gdy zasoby spółek zależnych są używane do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez spółkę matkę lub w przypadku powoływania się na zasoby bezpośrednio lub pośrednio powiązanych ze sobą podmiotów (wyrok TSUE z 18 grudnia 1997 r. w sprawie C-5/97, Ballast Nedam Groep N. V. v. Belgia, par. 13 – 14 oraz z 2 grudnia 1999 r. w sprawie C-176/98 Holst Italia SpA v. Comune di Cagliari, par. 29).
TSUE dodatkowo podkreśla konieczność wykazania przez wykonawcę, że ten może rzeczywiście dysponować zasobami podmiotów trzecich, na które się powołuje, a które są niezbędne do wykonania zamówienia (wyroki TSUE z 18 listopada 2004 r. w sprawie C-126/03, Komisja Europejska v. Niemcy, par. 22; z 18 marca 2004 r. w sprawie C-314/01 Siemens AG Österreich i ARGE Telekom & Partner, par. 44).
Jest projekt nowej dyrektywy
Komisja Europejska w opublikowanym 20 grudnia 2011 r. projekcie Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych (dalej: projekt dyrektywy), która ma zastąpić Dyrektywę 2004/18, potwierdza słuszność interpretacji liberalnej.
Art.62 ust.1 projektu dyrektywy w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej utrzymuje bowiem dotychczasowe rozwiązania obowiązujące na gruncie art. 47 ust. 2 Dyrektywy 2004/18, tzn. dopuszcza możliwość polegania przez wykonawcę na zdolnościach innych podmiotów w zakresie kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, a także niezależnie od charakteru prawnego łączących wykonawcę z tymi podmiotami.
W sytuacji, gdy wykonawca polega na zdolnościach innych podmiotów w zakresie kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, zamawiający może wymagać od wykonawcy itych podmiotów solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia – przewiduje projekt dyrektywy.
Dzięki takiemu rozwiązaniu zamawiający otrzymaliby instrument zabezpieczający ich interesy i ograniczający ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania umów .
Jarosław Jankowski prawnik z kancelarii Weil, Gotshal & Manges
Jarosław Jankowski prawnik z kancelarii Weil, Gotshal & Manges
Dopuszczenie możliwości polegania przez wykonawców na zdolnościach innych podmiotów w zakresie kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej jest korzystne zarówno dla wykonawców, jak i dla samych zamawiających. Służy bowiem z jednej strony zwiększeniu konkurencyjności na rynku zamówień publicznych, z drugiej zaś umożliwia otwarcie tego rynku i dostęp do niego mniejszym wykonawcom.
Warunkiem sine qua non usunięcia praktycznych wątpliwości, które wiążą się z dopuszczalnością powoływania się na zdolności ekonomiczne, jest usystematyzowanie orzecznictwa KIO w zakresie wykładni zakresu normy wynikającej z art. 26 ust. 2b ustawy pzp lub podjęcie stosownej inicjatywy ustawodawczej zmierzającej do doprecyzowania tego przepisu.
Pozytywnie należy odnieść się do przewidzianej w projekcie dyrektywy możliwości objęcia solidarną odpowiedzialnością za wykonanie zamówienia podmiotów udostępniających zdolności ekonomiczne i finansowe. Byłoby to przydatne narzędzie w rękach zamawiających służące zabezpieczeniu ich interesów na wypadek niewypłacalności wykonawcy odpowiedzialnego za wykonanie zamówienia.
Poleganie na zasobach podmiotów trzecich przestałoby być jedynie zabiegiem teoretycznym (służącym wykonawcy do wykazania, że spełnia on stawiane przez zamawiającego warunki), jak to ma miejsce przy wielu obecnych zamówieniach. Nabrałoby praktycznego wymiaru w postaci możliwości pociągnięcia przez zamawiającego do odpowiedzialności za wykonanie umowy również podmiotów, na których zdolnościach ekonomicznych i finansowych bazował wykonawca na etapie postępowania o udzielenie zamówienia.
Prowadziłoby to do rozszerzenia źródeł majątkowych (a faktycznie do ich znormalizowania, skoro wykonawca samodzielnie nie dysponował odpowiednimi zdolnościami ekonomicznymi i finansowymi), z których zamawiający mogliby dochodzić zaspokojenia swoich roszczeń.
Wprowadzenie takiego rozwiązania do polskiego porządku może wymagać dostosowania dyspozycji art. 141 ustawy pzp, zgodnie z którą w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, pozostają oni solidarnie zobowiązani za jego wykonanie. Przepisy ustawy pzp nie przewidują ustawowej odpowiedzialności względem zamawiającego podmiotów udostępniających swoje zdolności.
Wprawdzie na podstawie umowy kumulatywnego przystąpienia do długu podmioty te mogą stać się odpowiedzialne razem z dotychczasowym wykonawcą za wykonanie umowy, a w konsekwencji zamawiający, zgodnie z art. 366 kodeksu cywilnego, mógłby żądać spełnienia świadczenia w całości lub części od każdego z tych podmiotów lub od wszystkich dłużników wspólnie, jednak jest to rozwiązanie w praktyce niespotykane.
