W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentacja ma charakter jawny – podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w jednym ze swoich ostatnich orzeczeń (sygnatura akt KIO 776/12)
. Zajęła się przetargiem nieograniczonym, który prowadził ZUS. Trzech wykonawców zastrzegło w nim jako tajemnicę przedsiębiorstwa dokumenty zawierające m. in. wykaz wykonanych usług, potwierdzające należyte wykonanie zamówień.
Firma Comarch SA, chciała przejrzeć oferty konkurentów. Jednak część dokumentów została utajniona. Odwołała się więc do KIO.
Wyjątek od zasady jawności wprowadza art. 8 ust. 3 p. z. p. Jest to zakaz ujawniania informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa.
To zamawiający przesądza o prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy
– Korzystanie z prawa do wyłączenia musi być dokonywane z zachowaniem daleko idącej ostrożności, tak aby nie doprowadzić do sytuacji pokrzywdzenia stron postępowania przetargowego – zwraca uwagę dr Mariusz Bidziński, radca prawny zajmujący się m. in. zamówieniami publicznymi. – W tym kontekście niezwykle istotne jest wyraźne i obiektywne wykazanie okoliczności potwierdzających konieczność utajnienia danych – dodaje.
Przepisy dotyczące zwalczania nieuczciwej konkurencji definiują tajemnicę przedsiębiorstwa jako niepodane do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Zdaniem KIO ta definicja nie miała tu zastosowania (niektóre zastrzeżone informacje można było łatwo znaleźć w Internecie). Izba przywołała uchwałę SN wskazującą, że to zamawiający ma przesądzić o prawidłowości zastrzeżenia informacji jako tajemnicy. Nakazała unieważnienie wyboru oferty. Wskazała też, że zastrzeżenie tajemnicy nie może być podejmowane tylko w celu nieudostępniania informacji innym wykonawcom i uniemożliwienia weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu.
– Wyrok należy uznać za prawidłowy, zwłaszcza z punktu widzenia transparentności systemu zamówień publicznych – podkreśla Bidziński.
