Wykonawca składając ofertę – zwłaszcza w dużych i skomplikowanych postępowaniach o zamówienie publiczne – często zaznacza, że w przypadku wygranej zamówienie będzie realizował przy pomocy podwykonawców. Okazuje się jednak, że z pozoru jasne przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej pzp) dotyczące podwykonawców budzą wątpliwości.
Jakie regulacje
W prawie polskim nie istnieje ustawowa definicja podwykonawcy. Zgodnie z art. 36 ust. 4 pzp zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Przez część zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, należy rozumieć fragment większej całości, którą w tym wypadku jest przedmiot zamówienia.
Częścią zamówienia jest zatem wyodrębniony fragment wykonywanych robót rozumiany jako część zakresu prac – tak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 2191/10.
Wyjątek stanowi art. 36 ust. 5 pzp, zgodnie z którym zamawiający może zastrzec w specyfikacji, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Zastrzeżenie takie nie może być dowolne, musi być poparte odpowiednim uzasadnieniem.
Jak orzekła KIO w wyroku KIO/UZP 562/09, zamawiający musi uzasadnić, że zamówienie jest na tyle specyficzne, że jego wykonania nie można powierzyć podwykonawcom.
Kto jest odpowiedzialny
Ponieważ umowa o zamówienie publiczne jest cywilnoprawna, zastosowanie znajdzie art. 356 k.c., zgodnie z którym wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy wynika to z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia.
Należy pamiętać o tym, że nawet gdy wykonawca powierzy podwykonawcom do zrealizowania część zamówienia, to wykonawca, a nie podwykonawca, będzie w stosunku do zamawiającego podmiotem odpowiedzialnym. Zgodnie z art. 474 kodeksu cywilnego to dłużnik odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub zaniechanie za działania lub zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonuje, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza.
Bez nazwy
Na gruncie obowiązujących przepisów zamawiający ma prawo żądać od wykonawców określenia jedynie części zamówienia, której wykonanie wykonawca powierzy podwykonawcom. Zamawiający nie ma prawa żądać podania firm podwykonawców czy np. wartości robót, jakie wykonawca ma zamiar wykonać przy pomocy podwykonawców itp.
Mimo że dosyć często takie żądania pojawiają się w specyfikacji, uznać należy, że są one bezprawne i nieuczynienie im zadość przez wykonawcę (np. niewypełnienie części formularza ofertowego, załączników do specyfikacji) nie może zostać uznane przez zamawiającego za niezgodność z treścią specyfikacji.
Jednoznacznie przesądziła o tym KIO w wyroku KIO 2191/10, stwierdzając, że wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za niepodanie informacji, których na podstawie pzp podawać nie musi, i jego oferta nie może zostać z tego powodu odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Ponadto KIO stwierdziła, że nawet niewypełnienie żądań zamawiającego zgodnych z art. 36 ust. 4 pzp dotyczących wskazania zakresu podwykonawstwa, np. niepodanie informacji o planowanym podwykonawstwie, w przypadku gdy w rzeczywistości wykonawca zamierza wykonać zamówienie lub jego część z pomocą podwykonawców, pozbawione jest jakichkolwiek negatywnych konsekwencji prawnych dla wykonawcy wyrażonych w ustawie (wykluczenie, odrzucenie).
Podanie lub brak informacji o zakresie podwykonawstwa, poza walorem informacyjnym, nie rodzi żadnego skutku zobowiązaniowego co do sposobu wykonania zamówienia określonego w ofercie.
Roboty budowlane
Bezwzględnie obowiązujące przepisy – art. 647
1
– dotyczące podwykonawców znajdziemy w k.c. w części dotyczącej umów o roboty budowlane. Do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora.
Jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy.
Do zawarcia przez podwykonawcę umowy z dalszym podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora i wykonawcy. Istotne jest również, że umowy, o których mowa w 647
1
k.c., powinny być zawarte w formie pisemnej pod rygorem nieważności i że zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę.
Takie też postanowienia muszą znaleźć się w umowie o zamówienie publiczne na roboty budowlane.
Korzystanie z zasobów trzeciego
Jeśli wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a tylko przy realizacji zamówienia jego część zamierza powierzyć podwykonawcom, powierzenie takie, zgodne z art. 36 ust. 5 pzp, nie stanowi korzystania z zasobów podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 26 ust. 2b pzp.
Bardziej skomplikowana jest sytuacja, w której wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu korzysta z potencjału podmiotu trzeciego na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b pzp.
W takim wypadku może się zdarzyć, że udział podmiotu trzeciego jako podwykonawcy w wykonywaniu zamówienia w zakresie np. udostępnianego doświadczenia będzie obowiązkowy. W doktrynie i orzecznictwie fakt ten wciąż nie jest przesądzony.
Komentuje Monika Kucharczyk, prawnik w zespole prawa zamówień publicznych w kancelarii Salans
Zlecanie części zamówienia podwykonawcom korzystnie wpływa na rozwój małych i średnich przedsiębiorstw, które samodzielnie nie byłyby w stanie spełnić warunków udziału w postępowaniu. Podwykonawstwo stanowi również alternatywę dla składania oferty w ramach konsorcjum.
Wątpliwości niestety budzi to, czy podmiot trzeci, z którego zasobów korzysta wykonawca, musi faktycznie brać udział w realizacji zamówienia, jak również czy proponowany przez Urząd Zamówień Publicznych powrót do żądania przez zamawiającego już na etapie składania oferty nazw podwykonawców, którzy będą brali udział w wykonywaniu zamówienia, rzeczywiście wpłynie na zminimalizowanie ryzyka należytego wykonania zamówienia.
