Uznaniowe stosowanie ustawy Prawo zamówień publicznych

W praktyce rynkowej nieodosobnione są przypadki, że podmioty stosują ustawę Prawo zamówień publicznych (dalej pzp), gdy nie są do tego zobowiązane. Dzieje się tak zwłaszcza w wyniku błędnej kwalifikacji prawnej danego podmiotu jako osoby prawnej utworzonej w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego (art. 3 ust. 1 pkt 3 pzp), lub jako zamawiającego sektorowego (art. 3 ust. 1 pkt 4 pzp). Fakultatywne stosowanie pzp przez konkretny podmiot niesie ze sobą istotne konsekwencje, w tym w szczególności nieuzyskanie statusu zamawiającego w rozumieniu pzp oraz, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, niemożność korzystania ze szczególnego reżimu środków ochrony prawnej przewidzianego w pzp.

Jaka jest tego przyczyna

Przyczyny fakultatywnego stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych mają często złożony charakter. Decyzja o stosowaniu jej może być podyktowana względami biznesowymi, obowiązkami wynikającymi z ustawodawstwa zagranicznego, uwarunkowaniami historycznymi, wymogami korporacyjnymi lub innymi względami, na przykład finansowaniem części zamówienia ze środków publicznych pochodzących z budżetu unijnego. Taka praktyka może wynikać również z tego, że wiele podmiotów uwzględniono w niewyczerpujących wykazach podmiotów zamawiających w rozumieniu dyrektywy 2004/17, stanowiących do niej załączniki I – X. Listy te nie mają wprawdzie charakteru wiążącego, jednak stanowią istotny argument przemawiający za stosowaniem tej ustawy. Fakultatywne jej stosowanie ma na celu uniknięcie potencjalnych lub teoretycznych konsekwencji związanych z uznaniem danego podmiotu za podmiot zobowiązany do stosowania pzp, co mogłoby prowadzić do unieważnienia zawartych przez niego umów. Stan niepewności po stronie podmiotów udzielających zamówienia wywołuje również to, że prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie dysponuje uprawnieniem do wydawania wiążących stanowisk w przedmiocie kwalifikacji podmiotowej z uwagi na konieczność stosowania pzp. Kwalifikacji takiej w pierwszej kolejności dokonuje sam zainteresowany w odniesieniu do zindywidualizowanych warunków danego zamówienia i według oceny swojej sytuacji prawnej i faktycznej.

Definicja ustawowa

Instytucja fakultatywnego stosowania pzp nie została uregulowana. Ustawa ta nie przewiduje bowiem, aby jej postanowienia stosowały podmioty do tego niezobowiązane. Takie rozumienie wynika przede wszystkim z celu pzp, którym jest otwarcie konkurencji, zapewnienie przejrzystości procedury udzielania zamówień oraz racjonalne i efektywne wydatkowanie środków przez określone podmioty publiczne lub podmioty mające substrat publiczny. Wskazuje na to również definicja zamawiającego zawarta w pzp (art. 2 pkt 12), zgodnie z którą zamawiającym jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej zobowiązana do stosowania tej ustawy.

Uwaga! W konsekwencji każdy podmiot, który zainicjuje postępowanie o udzielenie zamówienia i opublikuje ogłoszenie o zamówienie, w przypadku gdy nie jest do tego zobowiązany, nie otrzymuje statusu zamawiającego w rozumieniu pzp. Wykonanie określonych czynności właściwych dla zamawiającego nie sanuje bowiem kwalifikacji prawnej danego podmiotu. Nie można więc uznać, że taki podmiot uzyskał status zamawiającego wyłącznie na podstawie podjętych przez siebie czynności w postępowaniu, a nie w wyniku zmiany podmiotowej (prawnej lub faktycznej) po jego stronie lub, w określonych sytuacjach, zmian pochodzenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia.

Skutki dobrowolnego stosowania

W przypadku gdy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przez podmiot fakultatywnie stosujący pzp, nie można mówić o udziale wykonawców w takim postępowaniu i możliwości zaistnienia samego zamówienia publicznego w rozumieniu tej ustawy.

Zamówieniem publicznym na gruncie pzp jest bowiem umowa odpłatna zawierana między zamawiającym a wykonawcą. Wykonawcą jest osoba, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę o zamówienie publicznego. Skoro w danym postępowaniu nie ma zamawiającego, to w rezultacie nie ma też wykonawcy i zamówienia publicznego, o które mógłby się on ubiegać. Umowa zawarta w wyniku tak przeprowadzonego postępowania nie jest w konsekwencji ograniczona ramami prawnymi określonymi w pzp, między innymi w zakresie dopuszczalnych zmian w umowie, zmian podmiotowych po stronie wykonawcy oraz dostępnych stronom zabezpieczeń umowy.

Umowa taka byłaby kształtowana na zasadzie swobody umów zawartej w art. 3531 kodeksu cywilnego oraz powinna uwzględniać zasady określone w traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w szczególności zasadę zwalczania wszelkiej dyskryminacji ze względu na przynależność państwową (art. 10), zasadę swobodnego przepływu towarów i zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych w imporcie lub innych środków mających podobny skutek (art. 34 – 36), zasadę obejmującą prawo do prowadzenia działalności gospodarczej na terytorium innego państwa członkowskiego (art. 49 – 55) oraz zasadę swobodnego świadczenia usług w obrębie Unii Europejskiej (art. 56 – 62).

Jakie konsekwencje dla oferentów

Brak zamawiającego oraz wykonawcy w rozumieniu pzp ma również istotne implikacje na etapie postępowania. Podstawową konsekwencją jest zakaz korzystania przez oferentów ubiegających się o udzielenie zamówienia lub składających oferty z reżimu środków ochrony prawnej przewidzianego w pzp. Oznacza to, że tacy oferenci nie mogliby składać odwołań ani skarg do sądu w trybie pzp, ale mogliby korzystać wyłącznie z instrumentów określonych w kodeksie postępowania cywilnego lub ze środków ochrony prawnej przewidzianych w zagranicznej ustawie Prawo zamówień publicznych (jeżeli podmiotem inicjującym postępowanie zgodnie z  pzp byłby podmiot zobowiązany do stosowania reżimu zamówień publicznych w innym państwie Unii Europejskiej).

Nieuprawniony podmiot

Jeżeli oferent zdecydowałby się na złożenie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, wówczas powinna ona takie odwołanie odrzucić, powołując się na normę zawartą w art. 189 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 179 i art. 180 pzp, z uwagi na to, że zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony i dotyczy czynności podmiotu, który nie ma statusu zamawiającego w rozumieniu pzp. Wprawdzie nie definiuje ona pojęcia podmiotu nieuprawnionego, jednak takie pojęcie należy w każdym przypadku odnosić do podmiotu, któremu nie przysługuje prawo wniesienia odwołania od czynności czy zaniechania zamawiającego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 lipca 2010 r., KIO/UZP 1330/10). Przez nieuprawniony podmiot należy rozumieć przede wszystkim podmiot, któremu nie służy przymiot wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, na którym zostaje złożony środek ochrony prawnej (odwołanie).

Posiadanie przez strony sporu statusu, odpowiednio, wykonawcy czy zamawiającego jest przesłanką procesową warunkującą merytoryczne rozpoznanie sprawy. Ten brak formalny nie może być przez strony konwalidowany, a jego zaistnienie powoduje bezwzględny nakaz odrzucenia odwołania (podobnie było w odniesieniu do instytucji protestu, postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 21 października 2009 r., KIO/UZP 1273/09).

Gdyby jednak doszło do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą, w przypadku wniesienia skargi do sądu, sąd powinien takie orzeczenie uchylić i odrzucić odwołanie.