Zamówienia publiczne: Handel referencjami może psuć przetargi

Korzystanie przez wykonawcę z potencjału podmiotu trzeciego to najważniejszy problem orzeczniczy Krajowej Izby Odwoławczej w 2011 r.

– Kontrowersje budzi przede wszystkim to, czy taki zaproszony do współpracy podmiot musi wykonywać prace sam, czy wystarczy, że wypożyczy ludzi lub służy konsultacjami – mówi Małgorzata Stręciwilk, rzecznik prasowy KIO. Wymienia też kolejne wątpliwości, np. czy dzięki skorzystaniu z referencji takich firm w trybach wieloetapowych (np. negocjacji z ogłoszeniem) należą się podmiotowi startującemu w postępowaniu dodatkowe punkty.

Sporne dokumenty

Spory budzi także to, czy niepotwierdzenie dokumentami spełnienia obowiązków wobec np. ZUS, urzędów skarbowych czy niekaralności może skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania.

– Jeżeli podmiot, z którego potencjału korzysta wykonawca, jest podwykonawcą, to zamawiający może zażądać dokumentów potwierdzających  brak podstaw do wykluczenia – mówi Paweł Sendrowski, radca prawny, wspólnik w Wielkopolskiej Grupie Prawniczej. – Jeśli służy tylko konsultacjami, to nie ma obowiązku ich przedstawiać.

Wypaczony wynik

Część ekspertów zwraca uwagę, że art. 22 ust. 2b prawa zamówień publicznych służy teraz w praktyce do handlu referencjami. Bywa też tak, że blokuje innych wykonawców w przetargach i wypacza ich wyniki.

– Nasza kancelaria często reprezentuje wykonawców, dla których przepis pozwalający korzystać z potencjału innych stanowi bardzo duży problem interpretacyjny – ocenia Monika Kucharczyk z kancelarii Salans. – Nie ma jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, czy podmioty trzecie powinny uczestniczyć w realizacji zamówienia jako podwykonawcy. Nawet orzeczenia KIO w tej kwestii są rozbieżne.

Zdaniem prawniczki, jeśli możliwe jest wsparcie wykonawcy tylko przez udostępnienie referencji, bez konieczności uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, może się zdarzyć, że wykonywać je będzie firma bez odpowiedniego doświadczenia i bez wsparcia, które podmiot trzeci może lub powinien jej zapewnić.

Według Pawła Sendrowskiego mimo rozbieżności orzeczniczych przepisy należy uznać za czytelne. W oświadczeniu podmiotu o udostępnieniu potencjału należy wskazać, w jakim charakterze podmiot trzeci będzie brał udział w postępowaniu (np. jako podwykonawca, doradca, konsultant.)

– W orzecznictwie KIO akcentuje się, iż dysponowanie udostępnionymi przez podmiot trzeci zasobami musi być jednoznaczne– dodaje prawnik.

W najnowszej nowelizacji prawa zamówień publicznych nie zmieniono przepisu o korzystaniu z potencjału podmiotu trzeciego. Ale jak dowiedzieliśmy się w Urzędzie Zamówień Publicznych, prace nad niewielką korektą tych przepisów trwają i informacja na ten temat dopiero trafiła do Zespołu ds. Programowania Prac Rządu.

Opinia: