Korzystanie przez wykonawcę z potencjału podmiotu trzeciego to najważniejszy problem orzeczniczy Krajowej Izby Odwoławczej w 2011 r.

– Kontrowersje budzi przede wszystkim to, czy taki zaproszony do współpracy podmiot musi wykonywać prace sam, czy wystarczy, że wypożyczy ludzi lub służy konsultacjami – mówi Małgorzata Stręciwilk, rzecznik prasowy KIO. Wymienia też kolejne wątpliwości, np. czy dzięki skorzystaniu z referencji takich firm w trybach wieloetapowych (np. negocjacji z ogłoszeniem) należą się podmiotowi startującemu w postępowaniu dodatkowe punkty.

Sporne dokumenty

Spory budzi także to, czy niepotwierdzenie dokumentami spełnienia obowiązków wobec np. ZUS, urzędów skarbowych czy niekaralności może skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania.

– Jeżeli podmiot, z którego potencjału korzysta wykonawca, jest podwykonawcą, to zamawiający może zażądać dokumentów potwierdzających  brak podstaw do wykluczenia – mówi Paweł Sendrowski, radca prawny, wspólnik w Wielkopolskiej Grupie Prawniczej. – Jeśli służy tylko konsultacjami, to nie ma obowiązku ich przedstawiać.

Wypaczony wynik

Część ekspertów zwraca uwagę, że art. 22 ust. 2b prawa zamówień publicznych służy teraz w praktyce do handlu referencjami. Bywa też tak, że blokuje innych wykonawców w przetargach i wypacza ich wyniki.

– Nasza kancelaria często reprezentuje wykonawców, dla których przepis pozwalający korzystać z potencjału innych stanowi bardzo duży problem interpretacyjny – ocenia Monika Kucharczyk z kancelarii Salans. – Nie ma jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, czy podmioty trzecie powinny uczestniczyć w realizacji zamówienia jako podwykonawcy. Nawet orzeczenia KIO w tej kwestii są rozbieżne.

Zdaniem prawniczki, jeśli możliwe jest wsparcie wykonawcy tylko przez udostępnienie referencji, bez konieczności uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, może się zdarzyć, że wykonywać je będzie firma bez odpowiedniego doświadczenia i bez wsparcia, które podmiot trzeci może lub powinien jej zapewnić.

Według Pawła Sendrowskiego mimo rozbieżności orzeczniczych przepisy należy uznać za czytelne. W oświadczeniu podmiotu o udostępnieniu potencjału należy wskazać, w jakim charakterze podmiot trzeci będzie brał udział w postępowaniu (np. jako podwykonawca, doradca, konsultant.)

– W orzecznictwie KIO akcentuje się, iż dysponowanie udostępnionymi przez podmiot trzeci zasobami musi być jednoznaczne– dodaje prawnik.

W najnowszej nowelizacji prawa zamówień publicznych nie zmieniono przepisu o korzystaniu z potencjału podmiotu trzeciego. Ale jak dowiedzieliśmy się w Urzędzie Zamówień Publicznych, prace nad niewielką korektą tych przepisów trwają i informacja na ten temat dopiero trafiła do Zespołu ds. Programowania Prac Rządu.

Opinia:

Włodzimierz Dzierżanowski prezes Grupy Doradczej Sienna

Art. 26 ust. 2b prawa zamówień publicznych dotyczący korzystania przez wykonawcę z potencjału podmiotu trzeciego przysparza wielu kłopotów oferentom. Pozwala w praktyce na to, by firma bez pieniędzy, doświadczenia czy wiedzy wygrała przetarg, a następnie nie zrealizowała zamówienia. Tracą wówczas oferenci, którzy solidnie przygotowali się do przetargu, licząc na własne siły, i przegrali z nierzetelną konkurencją. Uważam, że należałoby zmienić przede wszystkim zasady odpowiedzialności podmiotów udostępniających swój potencjał, tak żeby zamawiający mógł zgłosić roszczenia, jeśli podmiot, który wygrał postępowanie, nie daje sobie rady.

masz pytanie, wyślij e-mail do autorki z.jozwiak@rp.pl