Przetargi: oferta nie może zostać istotnie zmieniona

W toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest (z wyjątkiem postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego) prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Zakaz zmian w treści oferty nie dotyczy jednak obowiązkowego poprawiania przez zamawiającego w ofercie: oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, co wynika z art. 87 ust. 1 i 2 pkt 1 – 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (pzp).

Konieczność czuwania

Obowiązek weryfikacji, czy zaistniały przesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 pzp, to jest konieczność poprawienia omyłek i dokonania poprawek, spoczywa na zamawiającym. Zamawiający musi czuwać nad należytym zastosowaniem dyspozycji z art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 pzp, aby przedwcześnie i bezpodstawnie nie odrzucić oferty na skutek pomyłek, które w niej wystąpiły.

Intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych „niedoskonałości” oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie, wyrażonej w ofercie.

Inaczej w specyfikacji

O niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia możemy mówić w szczególności, gdy mamy do czynienia z niezgodnym opisem przedmiotu zamówienia, w tym z dokumentacją projektową stanowiącą opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane zgodnie z art. 31 pzp, z wzorem umowy (istotnymi postanowieniami umowy), wymaganiami co do terminów, wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, posługiwania się podwykonawcami.

Ryzykowny kosztorys ofertowy

Ustalona treść art. 87 w brzmieniu obowiązującym w pzp jest szczególnie istotna w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkaset stron, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści.

Wprowadzony przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności miał i ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego  i harmonogramu rzeczowo-finansowego.

Konkretny stan faktyczny

Ocena, czy poprawienie omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To, co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty, nie musi bowiem rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia.

Kwalifikator „istotnych zmian”, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, należy odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian trzeba oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 r., XII Ga 102/09). Tożsame stanowisko wynika z bogatego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej: wyroku z 3 kwietnia 2009 r. , KIO/UZP 351/09, i z 7 października 2009 r., KIO/UZP 1266/09.

Ponadto warto zaznaczyć, że o istotnej zmianie treści oferty można mówić w okolicznościach, gdy poprawienie omyłki w istocie powodowałoby tak wiele zmian w odniesieniu do podstawowych kwestii przedmiotu zamówienia, że moglibyśmy mówić o nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy.

Na ile omyłka była istotna

Zamawiający oceniając istotność omyłki, powinien również każdorazowo badać jej znaczenie dla podstawowego aspektu oferowanego świadczenia (tak  wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 lutego 2011 r.). Badanie takie jest konieczne, bo ustawodawca uznał, że usuwanie omyłek z założenia będzie prowadzić do zmian treści oferty, jednak nie może prowadzić do naruszenia istoty zobowiązania objętego tą ofertą.

Zamawiający oceniając „istotność” omyłki w ofercie, powinien uwzględnić jej znaczenie dla osiągnięcia celu, jaki przyświecał wszczęciu postępowania. Następnie, jeżeli zamawiający jest w stanie stwierdzić, że pomimo zaistnienia omyłki złożona oferta spełnia jego oczekiwania,  powinien uznać ją za nieistotną.

Jeśli jednak treść oferty wskutek omyłki staje się całkowicie rozbieżna z oczekiwaniami zamawiającego, trudno mówić o nieistotności. Ponadto jako nieistotne należy uznać wszelkie omyłki, które nie dotyczą podstawowego aspektu oferowanego świadczenia, lecz świadczeń ubocznych tudzież akcesoryjnych.

Brakuje definicji

Prawo zamówień publicznych nie definiuje oczywistej omyłki. Brak definicji ustawowej oczywistej omyłki pisarskiej powoduje potrzebę odwołania się do potocznego zwykłego rozumienia tego pojęcia i stanowiska wypracowanego na podstawie rozległego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i doktryny.

Cecha oczywistości

Przykładowo można m.in. wskazać, że:

• istotą uznania dokonanej omyłki za oczywistą jest możliwość jej stwierdzenia bez specjalistycznej wiedzy oraz jej bezsporność;

• za oczywistą omyłkę pisarską w świetle art. 87 pzp uznać należy uchybienia o charakterze oczywistym, których poprawienie z jednej strony nie może prowadzić do zmiany oferty, z drugiej  muszą one być widoczne na pierwszy rzut oka bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy ustaleń. Oczywistą omyłką pisarską będzie więc niewłaściwe użycie wyrazu, mylna jego pisownia, błąd gramatyczny itp.;

• oczywistą omyłką jest omyłka widoczna, niezamierzona niedokładność, błąd pisarski albo rachunkowy lub inna podobna usterka w tekście.

Zamawiający musi czuwać nad należytym zastosowaniem dyspozycji z art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 pzp nie tylko, aby przedwcześnie i bezpodstawnie nie odrzucić oferty, w której omyłki podlegają poprawie, ale również aby niezasadnie dokonać w niej poprawek, które nastąpić nie mogły.

Poprawienie oferty nie może bowiem de facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, na przykład w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią, co do której zamawiający nie ma żadnych danych i informacji.

Leszek Kot

Leszek Kot, prawnik, Barylski T., Olszewski A., Brzozowski A.Kancelaria Prawnicza Spółka Komandytowa

Niedopuszczalne jest, aby poprawienie omyłki w istocie powodowało tak wiele zmian w  stosunku do podstawowych kwestii przedmiotu zamówienia, że można by mówić o nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy.

Przede wszystkim zamawiający oceniając istotność omyłki, powinien każdorazowo badać jej znaczenie dla podstawowego aspektu oferowanego świadczenia (tak mówi Krajowa Izba

Odwoławcza w wyroku z 1 lutego 2011 r., KIO/UZP 126/11). Takie badanie jest konieczne, bo ustawodawca uznał, że usuwanie omyłek z założenia będzie prowadzić do zmian treści oferty, jednak nie może prowadzić do naruszenia istoty zobowiązania objętego tą ofertą.Obowiązek poprawienia omyłek, o którym mowa w art. 87 ust. 2 pzp, powstaje niezależnie od prawa do wyjaśnienia treści ofert opisanego w art. 87 ust. 1 pzp.

Trzeba pamiętać, że poprawienie omyłek nie wyklucza   uprzedniego udzielenia wyjaśnień, o ile nie są one uzupełnieniem treści oferty. Brak zwrócenia się  zamawiającego o wyjaśnienie przez danego wykonawcę części kwestii, które następnie stały się przedmiotem poprawek, nie stanowi naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych.