Zgodnie z nową przesłanką wykluczenia (art. 24 ust. 1 pkt 1a prawa zamówień publicznych) zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał lub wypowiedział umowę o zamówienie publiczne albo od niej odstąpił z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie lub wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy.
Warto zwrócić uwagę przedsiębiorców i zamawiających na pewien, często pomijany w analizach tego przepisu, aspekt. Ustawodawca nakazuje wykluczyć z postępowania wykonawcę, z którym zamawiający umowę zerwał, w potocznym znaczeniu tego słowa.
Zamiar ustawodawcy stojący za wprowadzeniem przepisu jest wyraźny: wykonawca, którego nienależyte wykonywanie umowy spowodowało przerwanie jej biegu, zostaje pozbawiony możliwości dalszej realizacji zamówienia.
Oceni zamawiający
Inicjatywa jednak należy do zamawiającego, który ocenia zakres niewywiązywania się z umowy przez wykonawcę. W przypadku zawieranych na podstawie przepisów kodeksowych umów o dzieło najczęstszą przyczyną odstąpienia będą art. 631 kodeksu cywilnego (znaczne podwyższenie wynagrodzenia kosztorysowego) i art. 636 k.c. (wadliwe wykonywanie dzieła).
Wprowadzony do pzp przepis jest tak skonstruowany, że pozwala zamawiającemu na samodzielne wykreowanie przesłanki wykluczenia wykonawcy z przyszłych postępowań, ponieważ to sam zamawiający decyduje, czy umowę rozwiązać, odstąpić od niej lub wypowiedzieć, zależnie od okoliczności i postanowień wiążących strony umowy. Jest to jedyna przesłanka wykluczenia dająca zamawiającemu takie możliwości.
Przedsiębiorca może się poprawić
W odniesieniu do wypowiedzenia lub rozwiązania umowy decydujące znaczenie dla skutecznego zakończenia mają jej postanowienia, więc jeżeli umowa nie stanowi inaczej, to jej rozwiązanie lub wypowiedzenie może stronę (w tym wypadku wykonawcę) zaskoczyć. Jednakże w sytuacji gdy decydujące znaczenie mają przepisy kodeksowe, zamawiający już zaskoczyć wykonawcy nie powinien.
Zgodnie bowiem z art. 636 § 1 k.c. jeżeli przyjmujący zamówienie wykonuje dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin.
Dopiero po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie. Wykonawca ma więc czas na reakcję.
Bez negatywnych skutków
I dzięki właściwej reakcji może uniknąć negatywnych następstw odstąpienia od umowy przez zamawiającego. Jedyną metodą uniknięcia przyszłego wykluczenia jest uprzedzenie zamawiającego i wcześniejsze odstąpienie/rozwiązanie/wypowiedzenie.
Z takim działaniem wykonawcy ustawodawca nie wiąże żadnych negatywnych, przyszłych następstw, poza oczywiście tymi, które wynikają bezpośrednio z treści samej umowy. Całkowicie niesłusznie, ponieważ konsekwencje odstąpienia wykonawcy wcale nie muszą być mniej dotkliwe dla interesu publicznego niż działanie (lub zaniechanie) wykonawcy, które spowodowało odstąpienie od umowy przez zamawiającego.
Ustawodawca powiązał przyszłe wykluczenie wyłącznie z jednostronnym działaniem zamawiającego. Jeżeli to wykonawca zakończy umowę przed czasem, to bez względu na przyczynę nie będzie podstaw do przyszłego wykluczenia z postępowań u danego zamawiającego.
Działanie nowego prawa można było zaobserwować (jeszcze gdy było ono projektem) na tle relacjonowanego w mediach sporu między GDDKiA a jednym z konsorcjów odpowiedzialnych za budowę odcinka autostrady. Strony energicznie spierały się o to, która z nich wcześniej odstąpiła od umowy („Zaostrza się spór na budowie A4”, z 21 kwietnia 2011). Celem sporu było właśnie wykazanie, która ze stron przejawiła ostatecznie inicjatywę i od umowy odstąpiła.
Autor jest doktorantem INP PAN
Czytaj też artykuł:
Zaostrza się spór na budowie A4
Zobacz więcej w serwisie:
»
»
»
»
»
