Jedna z izb celnych ogłosiła przetarg na dostawę różnych rodzajów umundurowania. Firma, która złożyła w nim ofertę, już wcześniej szyła ubrania dla funkcjonariuszy tej izby. To właśnie stało się powodem wykluczenia jej z przetargu. Zamawiający doszedł do wniosku, że wykonawca nie wywiązał się należycie z powierzonego mu wcześniej zadania.

[srodtytul]Zawinił podwykonawca[/srodtytul]

Izba celna powołała się na art. 24 ust. 1 pkt prawa zamówień publicznych sprzed nowelizacji, która weszła w życie 24 października. Zgodnie z nim z przetargu wyklucza się „wykonawców, którzy w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, a szkoda ta nie została dobrowolnie naprawiona do dnia wszczęcia postępowania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności”.

Firma tłumaczyła, że nie ponosi winy za to, iż materiał, z którego uszyła ubrania, nie spełniał wszystkich wymagań. Podwykonawca, który go dostarczył, gwarantował, że ma on odpowiednie parametry. Gdy tylko wykonawca dowiedział się od zamawiającego, że tak nie jest, zaproponował mu znaczące rabaty. Zrobił to z własnej inicjatywy, chociaż izba nie informowała go, że odniosła jakąkolwiek szkodę wskutek nienależytego wykonania zamówienia.

[srodtytul]Zbyt późna rekompensata[/srodtytul]

Zamawiający przyznał, że zgodził się przyjąć rekompensatę za nienależyte wykonanie zamówienia w postaci upustu. Tyle że pieniądze zostały mu zwrócone już po ogłoszeniu przetargu, z którego wykluczył wykonawcę. A to oznacza, że szkoda nie została naprawiona do daty wszczęcia postępowania.Wykonawca odpierał zarzuty, twierdząc, że dużo wcześniej proponował upust, a kwotę rabatu zwrócił już następnego dnia po otrzymaniu pisma ze zgodą na tę formę naprawienia szkody.

Ponieważ zamawiający oddalił protest wykonawcy wykluczonego z przetargu, ten złożył odwołanie i ostatecznie sprawa trafiła do Krajowej Izby Odwoławczej.

[srodtytul]Miesiące bezczynności[/srodtytul]

Ta zaś zwróciła uwagę, że mimo upływu kolejnych miesięcy od dostawy zamawiający nie robił nic, aby oszacować wysokość szkody ani wykazać, że w ogóle ona wystąpiła. – Trudno zatem, wobec braku jakichkolwiek dowodów, uznać za wykazane wystąpienie tej szkody – zwrócił uwagę w wyroku z 23 października przewodniczący składu orzekającego Andrzej Niwicki.

[srodtytul]Trzeba dać szansę rehabilitacji[/srodtytul]

KIO zwróciła uwagę, że zamawiający nie występował o naprawienie szkody w określonej wysokości, co w sprawach odszkodowawczych jest regułą.

– [b]Wobec braku określenia szkody i jej wysokości wykonawca został pozbawiony możliwości jej naprawienia. Trudno bowiem żądać od wykonawców naprawienia szkody o nieokreślonej wartości[/b] – podkreślił przewodniczący.

Zauważył jednocześnie, że nienależyte wykonanie zamówienia i nienaprawienie szkody wiąże się z poważnymi konsekwencjami dla wykonawcy – w tym nawet z eliminacją z rynku. – [b]Pomimo słusznego założenia, że z obrotu w zakresie zamówień publicznych należy eliminować podmioty, które nie dają gwarancji należytego wykonania umowy, nie można nie wziąć pod uwagę również słusznego interesu wykonawców i możliwości ich rehabilitacji poprzez naprawienie szkody[/b] – dodał Andrzej Niwicki [b](KIO/UZP 1096/08)[/b].

[ramka][b]Zadecyduje sąd[/b]

Obowiązująca od 14 października nowelizacja prawa zamówień publicznych zmienia art. 24 ust. 1 pkt 1. Teraz wykluczani są wykonawcy, „którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania”. Oznacza to, że o wykluczeniu decydować może tylko wyrok sądowy stwierdzający wyrządzenie szkody zamawiającemu. Inaczej niż dotychczas przepis nie mówi nic o możliwości dobrowolnego naprawienia szkody. [/ramka]