Wynika to przede wszystkim z rozwiązań przyjętych w [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=71706]kodeksie rodzinnym i opiekuńczym[/link], odnoszących się do odpowiedzialności małżonka za długi drugiej połowy. Konsekwencją są ograniczenia w możliwości egzekwowania długów jednego z małżonków z majątku wspólnego dorobkowego.

Zasada zapisana w art. 22 § 2 [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=133014]kodeksu spółek handlowych[/link] jest taka, że [b]każdy ze wspólników spółki jawnej odpowiada za jej długi całym swym majątkiem solidarnie z nią, a także z pozostałymi wspólnikami. Jest to odpowiedzialność osobista i nieograniczona[/b].

Solidarność zasadniczo oznacza, że wierzyciel wedle swego wyboru może żądać zapłaty całego długu lub jego części od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich, a także od każdego z osobna. Jeśli zaś wierzyciel uzyska zapłatę od jednego dłużnika, inni są wobec niego zwolnieni z długu. Inną sprawą są wzajemne rozliczenia wspólników z tym związane.

Jednakże k.s.h. modyfikuje te zasady w stosunku do wspólników spółki jawnej (art. 31). Wierzycielowi wolno sięgnąć do majątku wspólnika dopiero wtedy, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna, słowem, gdy spółka nie ma majątku wystarczającego na pokrycie długu. Jest to tzw. odpowiedzialność subsydiarna – wtórna.

Jednakże art. 31 § 2 k.s.h. upoważnia wierzyciela, który spodziewa się takiego obrotu rzeczy, do wystąpienia przeciwko wspólnikowi czy wspólnikom do sądu, zanim egzekucja wobec spółki okaże się bezskuteczna.

Jeśli istnieje już tytuł egzekucyjny przeciwko spółce, tj. np. wyrok sądu, ugoda, umowa notarialna o dobrowolnym poddaniu się egzekucji, bankowy tytuł wykonawczy, występowanie do sądu przeciwko wspólnikowi może okazać się niepotrzebne. Ten tytuł wykonawczy sam bowiem pozwala wierzycielowi na wszczęcie egzekucji komorniczej przeciwko każdemu ze wspólników po uzyskaniu w sądzie klauzuli wykonalności przeciwko niemu. Sąd na wniosek wierzyciela obowiązany jest zgodnie z art. 778[sup]1[/sup] kodeksu postępowania cywilnego nadać wyrokowi przeciwko spółce jawnej, ugodzie przez nią zawartej itp. klauzulę wykonalności przeciwko wspólnikowi, jeżeli:

- egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna, a także gdy

- jest oczywiste, że egzekucja ta będzie bezskuteczna; dowodem tego może być aktualny bilans spółki albo wykaz jej majątku sporządzony na żądanie wierzycieli.

Taki tytuł egzekucyjny, zaopatrzony w klauzulę wykonalności przeciwko wspólnikowi, jest dla wierzyciela podstawą do uruchomienia procedury przymusowego ściągnięcia długu spółki przez komornika z majątku jej wspólnika.

Wspólnicy ponoszą więc pełne ryzyko na wypadek niewypłacalności spółki. Jednakże nadzieja jej kontrahentów, że w razie niewypłacalności spółki mogą wyegzekwować należność z ich majątków, bywa w praktyce złudna. Często bowiem wspólnicy nie mają żadnego majątku, do którego wierzyciel mógłby sięgnąć.

Przyczyn tego szukać trzeba przede wszystkim w unormowaniach k.r.o. dotyczących stosunków majątkowych w małżeństwie (art. 41 § 2), znajdujących odzwierciedlenie w przepisach k.p.c. o egzekucji. Tak więc na podstawie wyroku czy innego tytułu egzekucyjnego wydanego przeciwko osobie pozostającej w związku małżeńskim jej wierzyciel (po uzyskaniu w sądzie klauzuli wykonalności) może – stosownie do art. 776[sup]1[/sup] k.p.c. – egzekwować zawsze długi:

- z jej majątku osobistego (odrębnego), np. dóbr uzyskanych przed ślubem (przed powstaniem wspólności ustawowej), odziedziczonych, darowanych już w trakcie małżeństwa,

- pobranego wynagrodzenia za pracę oraz dochodów z prowadzenia przez tę osobę innej działalności zarobkowej,

- z praw autorskich (honorariów) i pokrewnych, praw własności przemysłowej (np. wynalazków, wzorów przemysłowych) oraz innych praw twórcy.

Tymczasem w wypadku osób pozostających w związku małżeńskim podstawowym, jeżeli nie jedynym, jest majątek dorobkowy objęty wspólnością majątkową małżeńską. Dzieje się tak, choć intercyzy ustanawiają-ce rozdzielność zdarzają się, zwłaszcza w wypadku przedsiębiorców, coraz częściej.

[b]Jeśli wyrok został wydany tylko przeciwko spółce jawnej, to nie jest możliwe ściągnięcie zasądzonej należności z majątku wspólnika objętego wspólnością majątkową małżeńską. Potwierdził to jednoznacznie Sąd Najwyższy w uchwale 12 maja 2005 r. (III CZP 21/05).[/b]

Wyjaśnia ona wątpliwość prawną powstałą na tle sprawy, w której wierzycielka spółki jawnej wobec bezskuteczności egzekucji prowadzonej przeciwko tej spółce uzyskała na podstawie art. 778[sup]1[/sup] [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=70930]k.p.c.[/link] klauzulę wykonalności przeciwko jej wspólnikowi. Wierzycielka zwróciła się do sądu, powołując się na art. 787 k.p.c., o nadanie klauzuli wykonalności także przeciwko żonie wspólnika. Uzyskanie jej pozwoliłoby jej ściągnąć dług przymusowo, przez komornika, także z majątku dorobkowego wspólnika.

Jednakże sąd I instancji oddalił żądanie, a sąd II instancji zwrócił się do SN o rozstrzygnięcie, czy w opisanej sytuacji sąd, który na podstawie art. 778[sup]1[/sup] k.p.c. nadał klauzulę wykonalności przeciwko wspólnikowi spółki jawnej, może nadać ją w trybie art. 787 k.p.c. także przeciwko małżonkowi tego wspólnika.

SN uznał, że jest to niedopuszczalne. Komornik może więc w takim wypadku egzekwować dług spółki tylko z majątku wspólnika wskazanego w przytoczonym wyżej art. 776[sup]1[/sup] k.p.c.

Jeśli wierzyciel spółki chciałby w przyszłości mieć możliwość ściągnięcia swej należności także z majątków dorobkowych wspólników spółki jawnej, powinien pozwać do sądu nie tylko spółkę, lecz także jej wspólników. Jednak również tego rodzaju zapobiegliwość może nie przynieść zamierzonych efektów, a to za przyczyną ograniczeń w odpowiedzialności za długi małżonka, jakie przyniosła obowiązująca od 20 stycznia 2005 r. nowelizacja k.r.o. Z tym dniem zmieniono też odnoszący się do tej odpowiedzialności art. 787 k.p.c.

Zgodnie z tym przepisem tytułowi egzekucyjnemu wydanemu przeciwko osobie pozostającej w związku małżeńskim sąd może nadać klauzulę wykonalności przeciwko jej małżonkowi tylko wtedy, gdy wierzyciel wykaże, że jego dłużnik zaciągnął egzekwowany dług za zgodą swej żony czy męża. Może to zaś wykazać tylko dokumentem urzędowym (np. aktem notarialnym) albo prywatnym (np. zapisem w pisemnej umowie).

Art. 787 k.p.c. jest konsekwencją zasady zapisanej w art. 41 [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=71706]k.r.o.[/link], że wierzyciel może żądać spłaty długu także z majątku wspólnego, jeżeli małżonek (dłużnik) zaciągnął ten dług (zobowiązanie) za zgodą drugiego małżonka. Brak takiej zgody oznacza, że wierzyciel osobisty jednego tylko z małżonków nie może ściągnąć swej należności z jego majątku dorobkowego.

Tymczasem jest oczywiste, że przy zaciąganiu zobowiązań przez spółkę jawną nie może być mowy o zgodzie czy braku zgody małżonków wspólników. Prowadzenie spraw tej spółki, w tym zaciąganie zobowiązań, normuje k.s.h. oraz umowa spółki. W konsekwencji nie wchodzi też w rachubę egzekwowanie długu tej spółki stwierdzonego tytułem wykonawczym wydanym na podstawie art. 31 § 2 k.s.h. bezpośrednio przeciwko wspólnikowi z jego majątku dorobkowego.

Nie powiększa szans wierzycieli spółki jawnej na ściągnięcie jej długów z majątku wspólników zasada, że nadanie klauzuli wykonalności przeciwko małżonkowi dłużnika jest dopuszczalne, gdy dług powstał w związku z prowadzeniem przez niego przedsiębiorstwa należącego do majątku dorobkowego (art. 787[sup]1[/sup] k.p.c. i art. 41 § 2 k.r.o.). Także tę okoliczność dłużnik musi wykazać dokumentem urzędowym (np. aktem notarialnym) albo prywatnym. Jednakże komornik może wówczas egzekwować dług z przedmiotów majątkowych tworzących to przedsiębiorstwo; pozostały majątek wspólny, dorobkowy, jest dla niego niedostępny.

W praktyce więc ta możliwość jest bez znaczenia, gdy chodzi o szanse wierzycieli spółki jawnej na egzekwowanie swych należności. Gdyby wspólnik tej spółki prowadził dodatkowo samodzielnie firmę stanowiącą majątek małżeński, dorobkowy, egzekwowanie długów z majątku tej firmy nie wchodziłoby w rachubę. Ściągane długi nie wiążą się bowiem z prowadzeniem tej właśnie firmy.

Wierzyciel spółki jawnej może już raczej liczyć na ściągnięcie ich z dochodów wspólnika z tej firmy.