Jesteśmy bliscy zrobienia interesu życia. Mamy partnera, uzgodniliśmy przedmiot umowy, cenę, wzajemne zobowiązania, ale… W ostatniej chwili dopada nas to uczucie niepewności i pytania: czy wszystko pójdzie dobrze? Czy partner nie zmieni zdania?

Jak mieć pewność, że druga strona wywiąże się z podjętych zobowiązań?

Odpowiedź jest prosta – takiej pewności nie będziemy mieli nigdy. Istnieją jednak sposoby, aby prawdopodobieństwo niepowodzenia zredukować lub przynajmniej zapewnić sobie rekompensatę na wypadek, gdyby nie wszystko poszło tak, jak tego oczekiwaliśmy. Temu właśnie służą przewidziane w [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=86F27ADE2102E1D67842E76D535F1BD1?id=70928]kodeksie cywilnym[/link] oraz wypracowane przez praktykę tzw. zabezpieczenia umowne.

Większość z nich wymaga dodania odpowiedniego zapisu w treści planowanej przez nas umowy (zadatek, kara umowna, odsetki). Inne wymagają zawarcia dodatkowego porozumienia lub złożenia oświadczenia z udziałem osoby trzeciej (gwarancja, dobrowolne poddanie się egzekucji, poręczenie, hipoteka, zastaw rejestrowy).

[srodtytul]Nie wszystko i nie dla każdego[/srodtytul]

Nic nie stoi na przeszkodzie, aby stosować równolegle kilka zabezpieczeń. Musimy się jednak liczyć z dodatkowymi kosztami, a do tego nie zawsze wybrane przez nas zabezpieczenie może mieć zastosowanie do naszej umowy. Dlatego właśnie efektywność zabezpieczeń zależeć będzie od odpowiedniego ich doboru. Bardzo dużo zależy także od wypłacalności naszego kontrahenta.

Zabezpieczenia takie jak weksel czy dobrowolne poddanie się egzekucji ułatwią nam jedynie wszczęcie egzekucji, nie zapewnią natomiast jej skuteczności. Zabezpieczenia rzeczowe takie jak hipoteka czy zastaw rejestrowy zwiększają skuteczność roszczeń, ale warunkiem ich ustanowienia jest dysponowanie przez naszego kontrahenta odpowiednim majątkiem.

[srodtytul]1. Zadatek i zaliczka[/srodtytul]

Zadatek jest ciągle najczęściej stosowanym zabezpieczeniem wykonania umów sprzedaży oraz umów przedwstępnych. To nic innego jak kwota pieniędzy, którą dajemy drugiej stronie przy zawarciu umowy. W razie niewykonania umowy przez naszego partnera mamy prawo do żądania od niego zapłaty podwójnej kwoty zadatku.

Jeżeli jednak sami zmienimy zdanie i nie wykonamy ciążących na nas zobowiązań, stracimy wpłaconą przez nas sumę. W przypadku, gdy obie strony umowy zgadzają się na rozwiązanie umowy albo stwierdzają, że nikt nie ponosi winy za jej niewykonanie, zadatek podlega zwrotowi, a obowiązek zwrotu podwójnej kwoty odpada.

[b]Zaliczka z kolei jest stosowana najczęściej przy zawieraniu umów przedwstępnych. [/b]

Gdy dochodzi do zawarcia przyrzeczonej umowy, uwzględnia się ją po prostu na poczet ceny sprzedaży. Co ważne, strona, z której winy nie dochodzi do umowy, nie ma obowiązku zwrotu podwójnej kwoty zaliczki. W rezultacie zaliczka nie dyscyplinuje strony tak silnie jak zadatek.

[srodtytul]2. Kara umowna[/srodtytul]

W przypadku gdy świadczenie naszego kontrahenta ma charakter niepieniężny (a więc np. ma on nam dostarczyć jakiś towar), możemy zastrzec w treści umowy, że w razie niewykonania jej postanowień będzie on zobowiązany do zapłaty określonej sumy (kara umowna).

Co ważne, nasz kontrahent nie będzie mógł bez naszej zgody zwolnić się ze zobowiązania przez zapłatę kary. Mimo jej otrzymania w dalszym ciągu możemy się domagać, aby spełnił swoje świadczenie.

[ramka][b]Uwaga[/b]

W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się nam bez względu na wysokość poniesionej przez nas szkody.

Co istotne, możemy żądać odszkodowania większego niż sama kara umowna. Ale tylko wtedy, gdy tak uzgodnimy w umowie.[/ramka]

[srodtytul]3. Odsetki za opóźnienie[/srodtytul]

Jeżeli świadczenie naszego kontrahenta ma charakter pieniężny, możemy zastrzec w treści umowy, że w razie opóźnienia płatności będzie on zobowiązany do zapłaty odsetek. Ich wysokość możemy ustalić sami, ale musimy przy tym pamiętać o dwóch zasadach.

Po pierwsze, jeżeli nie określimy wysokości odsetek w umowie, to dochodzić będziemy mogli jedynie tzw. odsetek ustawowych, których wartość wynika z rozporządzenia Rady Ministrów. Po drugie ustalona przez nas wysokość odsetek nie może w stosunku rocznym przekraczać czterokrotności wysokości stopy kredytu lombardowego Narodowego Banku Polskiego (odsetki maksymalne).

Gdy w umowie ustalimy odsetki wyższe od maksymalnych, skutecznie dochodzić będziemy mogli jedynie tych drugich.

[srodtytul]4. Gwarancja[/srodtytul]

To bardzo skuteczne, ale i kosztowne zabezpieczenie, często stosowane w umowach o dzieło i umowach o roboty budowlane jako zabezpieczenie roszczeń z tytułu gwarancji i rękojmi za wykonane prace.

W praktyce jest to dodatkowa umowa pomiędzy nami lub naszym kontrahentem a bankiem lub instytucją ubezpieczeniową (gwarantem). W umowie głównej (np. o roboty budowlane) umieszczamy jedynie zobowiązanie jednej ze stron do przedstawienia dokumentu gwarancji w określonym terminie.

Musimy również zaznaczyć, jak ma wyglądać żądana gwarancja – najlepiej przez zamieszczenie jej wzoru jako załącznika do umowy. Musimy przy tym uważać, aby nasz wzór był zgodny ze standardami instytucji, która takiej gwarancji ma udzielić. Pomimo że gwarancja jest zwyczajną umową z bankiem, to w praktyce trudno jest przekonać bank, posiadający własne wzorce, do ich modyfikacji.

[b]Najczęściej stosowaną gwarancją jest gwarancja bezwarunkowa, płatna na pierwsze żądanie. Do jej uruchomienia wystarczy jedynie nasze oświadczenie, że umowa nie została prawidłowo wykonana.[/b]

W takiej sytuacji bank, bez badania zasadności naszego stwierdzenia, jest zobowiązany wypłacić nam środki pieniężne. Jeżeli wypłata środków pieniężnych zależeć ma od spełnienia określonych warunków, to muszą być one dokładnie opisane w tekście gwarancji.

[srodtytul]5. Rachunek powierniczy[/srodtytul]

Jest to rodzaj depozytu bankowego, wykorzystywanego coraz częściej przy zawieraniu umów w formie aktu notarialnego, np. przeniesienia własności nieruchomości.

Zabezpieczenie to również wykracza poza treść głównej umowy, w której zamieszczamy jedynie warunek lub termin, od którego uzależniamy wypłatę środków pieniężnych z konta powierniczego na konto kontrahenta.

Umowę rachunku powierniczego zawieramy z bankiem, zobowiązując się w niej do wpłaty określonej sumy na specjalnie utworzony rachunek powierniczy, z którego bank sam dokona wypłaty na rachunek naszego kontrahenta jedynie w przypadku ziszczenia się warunku lub terminu z umowy głównej.

Rachunek powierniczy ma zalety dla obydwu stron umowy. My mamy gwarancję, że nasze pieniądze nie znikną z rachunku powierniczego bez spełnienia warunku lub nadejścia terminu, a nasz kontrahent wie, że po wypełnieniu przez niego warunku nie będziemy mogli wycofać pieniędzy.

[srodtytul]6. Weksel z deklaracją[/srodtytul]

W praktyce wykorzystywany jest przede wszystkim tzw. weksel własny in blanco. Jest to dokument, w którym wystawca (czyli dłużnik wekslowy) zobowiązuje się bezwarunkowo do zapłacenia sumy wekslowej na rzecz lub na zlecenie remitenta (czyli wierzyciela wekslowego).

Weksel najczęściej zaopatrzony jest tylko w podpis wystawcy. Towarzyszy mu z reguły deklaracja wekslowa, określająca sposób postępowania w przypadku konieczności wykorzystania weksla, precyzując jak powinien być on wypełniony.

Zabezpieczenie w formie weksla własnego in blanco złożone przez naszego kontrahenta daje nam kilka korzyści. Wierzytelność z tytułu zapłaty weksla można łatwo przenieść na osobę trzecią przez tzw. indos, a więc przez umieszczenie odpowiedniej pisemnej wzmianki na samym wekslu.

Poza tym [b]wierzytelności zabezpieczonej wekslem łatwiej jest dochodzić w sądzie. Jeżeli autentyczność weksla nie budzi wątpliwości, sąd wyda nakaz w postępowaniu nakazowym, który ma klauzulę natychmiastowej wykonalności. [/b]

Oznacza to, że dysponować będziemy tytułem egzekucyjnym bez względu na to, czy dłużnik złoży zarzuty. Po upływie dwóch tygodni od doręczenia go dłużnikowi nakaz może być zaopatrzony w klauzulę wykonalności i przekazany komornikowi celem przeprowadzenia egzekucji.

[srodtytul]7. Dobrowolne poddanie się egzekucji[/srodtytul]

Dobrą metodą zabezpieczenia jest zgoda naszego kontrahenta na dobrowolne poddanie się egzekucji. Dzięki takiemu oświadczeniu unikamy długotrwałego i kosztownego procesu. Oświadczenie takie musi mieć formę aktu notarialnego.

[ramka][b]Ważne[/b] Gdy nasz kontrahent nie wykonuje umowy, jego notarialne oświadczenie możemy złożyć w sądziez wnioskiem o nadanie klauzuli wykonalności.

Sąd powinien rozpoznać wniosek w ciągu trzech dni. Następnie możemy już zgłosić się do komornika w celu wszczęcia postępowania egzekucyjnego.[/ramka]

W jego treści należy prawidłowo opisać przedmiot zobowiązań naszego kontrahenta oraz określić termin, z nadejściem którego kontrahent poddaje się egzekucji. Termin może być wyznaczony przez datę lub nadejście określonego zdarzenia.

[srodtytul]8. Przelew wierzytelnością[/srodtytul]

Coraz częściej stosowanym zabezpieczeniem jest tzw. przelew wierzytelności na zabezpieczenie. Polega on na tym, że nasz kontrahent przekazuje nam określoną wierzytelność w celu zabezpieczenia spłaty swojego długu z zastrzeżeniem, że nie wolno nam nią rozporządzać oraz że podlega ona zwrotowi po wygaśnięciu zabezpieczonego zobowiązania.

Zasadniczo cesja wierzytelności nie wymaga zgody dłużnika. Musimy jednak pamiętać, że w przypadku gdy przelewana wierzytelność stwierdzona jest pismem, to przelew tej wierzytelności również wymaga formy pisemnej. Ponadto winniśmy zadbać o to, aby dłużnik naszego kontrahenta dowiedział się o przelewie.

Unikniemy w ten sposób ryzyka utraty roszczenia wobec kontrahenta w przypadku, gdyby dłużnik spłacił dług do jego rąk, a nie naszych.

[srodtytul]9. Poręczenie[/srodtytul]

Poprzez poręczenie poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie w przypadku niewykonania zobowiązania przez dłużnika. Jeżeli mamy ograniczone zaufanie do zdolności finansowych naszego kontrahenta, a wiemy, że zna on osobę z większymi możliwościami finansowymi, która gotowa jest za niego ręczyć, warto jest rozważyć taką formę zabezpieczenia.

Poręczenie może być wykorzystane do prostych stanów faktycznych, takich jak np. poręczenie rodzica za dziecko w przypadku należności z tytułu czynszu za wynajmowane mieszkanie, jak i bardziej złożonych, takich jak poręczenia wzajemne spółek powiązanych kapitałowo.

Niezależnie od formy, w jakiej zawieramy zabezpieczaną umowę, nie zapominajmy, że umowa poręczenia jest odrębnym oświadczeniem poręczyciela, która dla swej ważności wymaga formy pisemnej.

[b]Umowa poręczenia może obejmować także dług przyszły, którego wysokość jest z góry oznaczona.[/b] Taka umowa może zostać odwołana w każdym czasie, ale tylko przed powstaniem długu. O niewykonaniu umowy przez naszego kontrahenta musimy niezwłocznie poinformować poręczyciela.

W przypadku spełnienia świadczenia przez poręczyciela dojdzie do faktycznej „podmiany” naszego kontrahenta, od tej chwili poręczyciel może podnieść przeciwko nam wszelkie zarzuty, jakie przysługiwały pierwotnemu kontrahentowi.

Poręczenie cywilne jest w pełni zależne od ważności głównej umowy. Jeżeli zatem umowa z naszym kontrahentem jest nieważna, to nie możemy skutecznie domagać się jej wykonania przez poręczyciela.

[srodtytul]10. Zastaw rejestrowy i hipoteka[/srodtytul]

Hipoteka i zastaw są prawami akcesoryjnymi, co oznacza, że istnieją tak długo, jak długo istnieje wierzytelność, którą zabezpieczają. Mają jednak tę zaletę, że niezależnie od tego, czyją własnością stanie się nieruchomość z naszą hipoteką bądź ruchomość wpisana do rejestru zastawów, w dalszym ciągu będziemy mogli dochodzić zapłaty z rzeczy, na której nasze zabezpieczenie zostało ustanowione.

Do ustanowienia zastawu rejestrowego wymagana jest umowa zastawnicza między osobą uprawnioną do rozporządzania przedmiotem zastawu (zastawcą) a wierzycielem (zastawnikiem) oraz wpis do rejestru zastawów. Zastaw rejestrowy ma tę zaletę, że w przeciwieństwie do zwykłego zastawu rzecz obciążona zastawem pozostaje w posiadaniu zastawcy.

W związku z tym powinniśmy w umowie zastawniczej uregulować kwestie związane ze sposobem kontroli nad rzeczą. W umowie zastawniczej możemy zastrzec, że przed wygaśnięciem zastawu nasz kontrahent nie dokona zbycia lub dalszego obciążenia rzeczy.

Pamiętajmy jednak, że zbycie zastawionej rzeczy, dokonane mimo zakazu, jest ważne, jeżeli nabywca rzeczy nie wiedział i przy zachowaniu należytej staranności nie mógł wiedzieć o zakazie zbywania. W takiej sytuacji będziemy jednak mogli żądać natychmiastowego zaspokojenia wierzytelności zabezpieczonej tym zastawem.

W przypadku ustanawiania hipoteki musimy się udać do notariusza celem złożenia odpowiedniego oświadczenia przez naszego kontrahenta, a następnie wystąpić z odpowiednim wnioskiem do sądu rejonowego prowadzącego księgę wieczystą nieruchomości, na której ustanowić chcemy hipotekę.

Wniosek o dokonanie wpisu może być również sformułowany w samym akcie notarialnym. Przekazanie przez notariusza sądowi aktu notarialnego zawierającego [b]wniosek o dokonanie wpisu do księgi wieczystej uważa się bowiem za złożenie wniosku przez uprawnionego.[/b]

Przedmiotem hipoteki może być nie tylko prawo własności nieruchomości, ale również własnościowe spółdzielcze prawo do lokalu mieszkalnego, spółdzielcze prawo do lokalu użytkowego czy prawo do domu jednorodzinnego w spółdzielni mieszkaniowej.

[ramka][b]Albo zwykła, albo kaucyjna[/b]

W zależności od rodzaju zabezpieczanej wierzytelności możemy skorzystać bądź z hipoteki zwykłej, bądź kaucyjnej. Hipoteka zwykła zabezpieczająca roszczenie pieniężne na określoną kwotę jest dodatkowo istotnym dowodem na istnienie wierzytelności nie tylko co do zasady, ale również co do wysokości.

Hipoteka kaucyjna zabezpiecza wierzytelności sprecyzowane na tyle, by można było je zapisać do oznaczonej sumy najwyższej. Z jednej strony daje ona pewną elastyczność co do kwoty, z drugiej zaś może sprawić problem w przyszłości, kiedy kontrahent kwestionował będzie wysokość dochodzonego przez nas roszczenia.

Może się zdarzyć tak, że nieruchomość naszego kontrahenta obciążona jest już jedną lub kilkoma hipotekami na rzecz innych podmiotów. O kolejności zaspokojenia z obciążonej nieruchomości decydować będzie wtedy chronologiczna kolejność hipotek. Od zasady tej istnieją jednak wyjątki, np. hipoteka na rzecz banku hipotecznego, mająca pierwszeństwo na podstawie przepisów szczególnych.[/ramka]

[i]Autor jest aplikantem adwokackim w RMS Rastawicki Sawicki sp.k.[/i]