Kiedy porozumienie jest legalne, a kiedy narusza konkurencję

Niezależni przedsiębiorcy powinni ze sobą konkurować. Walczyć na jakość swoich produktów, oferować korzystniejsze ceny klientom lub kontrahentom. Na straży takiej przejrzystej i uczciwej konkurencji stoją przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (DzU z 2007.r nr 50, poz. 331 ze zm.). Zabraniają one zawierania porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym (tzn. na rynku, na którym działają przedsiębiorcy). Co istotne nie chodzi tu wyłącznie o zawieranie umów w formie pisemnej. Porozumienie takie może mieć dowolną formę, w szczególności może być porozumieniem nieformalnym. Po drugie nie liczy się to, czy przedsiębiorcy mieli świadomość lub działali w celu ograniczenia bądź wyeliminowania konkurencji. Innymi słowy, w tym celu, z pełną świadomością, umawiali się co do podziału rynku, ustalenia jednolitych cen lub innych warunków sprzedaży. Wystarczy, że potencjalnie taki negatywny skutek dla ograniczenia konkurencji mógł nastąpić, i to wbrew intencjom przedsiębiorców. I tak będziemy mieli do czynienia z zakazanym porozumieniem.

Przykłady z ustawy

Zgodnie z art. 6 przywołanej ustawy zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na:

- ?ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów,

- ?ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji,

- ?podziale rynków zbytu lub zakupu,

- ?stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym samym osobom zróżnicowane warunki konkurencji,

- ?uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy,

- ?ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z niego przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem,

- ?uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i firmę będącą organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności w zakresie prac lub ceny.

Należy podkreślić, że wyliczenie zawarte w tym artykule nie jest wyczerpujące. Są to tylko przykłady, na co wskazuje zwrot „polegające w szczególności na". W związku z tym  inne przykłady umów, nawet jeżeli nie da się ich w prosty sposób przypisać do wyżej wymienionych, a których celem lub skutkiem jest lub może być zakłócenie wolnej i uczciwej konkurencji, są zakazane i nieważne z mocy prawa

Wyjątki dla maluczkich

Od zakazu wskazanego w art. 6 są jednak wyjątki. Mianowicie chodzi o firmy, które mają niewielki udział w rynku. W związku z tym, niejako z założenia, przyjmuje się, że nie mają one wystarczającego potencjału do zakłócenia konkurencji na rynku, na którym działają. Mówiąc dokładnie, chodzi o przedsiębiorców, którzy są konkurentami, ale ich łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 5 proc. Natomiast w przypadku przedsiębiorców, którzy bezpośrednio ze sobą nie konkurują, udział w rynku posiadany przez któregokolwiek z nich nie może przekraczać 10 proc.

Tacy przedsiębiorcy mają więcej swobody w ustalaniu porozumień między sobą, przy czym w żadnym wypadku przedsiębiorca nie może umawiać się np. z dystrybutorami swoich produktów co do minimalnej lub maksymalnej ceny dalszej odsprzedaży produktów. Nie mogą się oni umówić, kto i na jakim terenie będzie działał, ograniczając np. konkurencję na terenie poszczególnych regionów lub województw (miast). Nie wolno sztucznie ograniczać produkcji, licząc na to, że mniejsza podaż spowoduje zgodę konsumentów (innych odbiorców) na podniesienie ceny. Taka praktyka byłaby szczególnie dotkliwa w sytuacji braku podobnych produktów (substytutów) na rynku. Kategorycznie zakazane jest uzgadnianie warunków składanych ofert w postępowaniach przetargowych.

We wszystkich opisanych przykładach wielkość przedsiębiorcy i wielkość jego udziału w rynku nie ma znaczenia. Porozumienia takie są zakazane i z mocy prawa nieważne. Wszystko to wynika z art. 7 ustawy, zgodnie z którym zakazu wynikającego z art. 6 nie stosuje się do porozumień zawieranych pomiędzy konkurentami i przedsiębiorcami, którzy nie są konkurentami, o ile spełnione są kryteria niewielkiego udziału w rynku (wspomniane odpowiednio 5 proc. i 10 proc.). Jednocześnie jednak ten sam art. 7 w ust. 2 dodaje, że opisanych odstępstw od generalnego zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję nie stosuje się do przypadków określonych w art. 6 ust. 1 pkt 1–3 i 7. Są to te, które traktują o:

- ?ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów,

- ?ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji,

- ?podziale rynków zbytu lub zakupu,

- ?uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i firmę będącą organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności w zakresie prac lub ceny.

Reasumując, nawet marginalny udział w rynku nie zawsze oznacza, że firmy mogą dowolnie się umawiać.

Dalsze odstępstwa

O ile art. 7 wprowadza pewne wyjątki dla firm o niewielkim udziale w rynku i dopuszcza zawieranie pomiędzy nimi porozumień (chociaż nie wszystkich), tak kolejny art. 8 rozszerza możliwość zawieranie porozumień pomiędzy przedsiębiorstwami, których udziały w rynku mogą być nawet większe. Jednocześnie jednak wprowadza bardzo ostre rygory, których spełnienie decyduje o tym, czy takie porozumienie będzie legalne, czy też nie. Zgodnie z nim zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję nie stosuje się do umów, które jednocześnie:

- ?przyczyniają się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu technicznego bądź gospodarczego,

- ?zapewniają nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część wynikających z porozumienia korzyści,

- ?nie nakładają na zainteresowanych przedsiębiorców ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów,

- ?nie stwarzają tym przedsiębiorcom możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów.

Co bardzo ważne, wszystkie te przesłanki muszą być spełnione łącznie. Dopiero wtedy będzie można mówić o legalności zawartego porozumienia. Jego przykładem może być umowa, zgodnie z którą grupa niezależnych przedsiębiorców wspólnie finansuje badania lub prace rozwojowe (chcąc ograniczyć koszty i ryzyko). Tym samym można mówić o spełnieniu pierwszej przesłanki, ponieważ na rynek trafi lepszy (nowoczesny, innowacyjny) produkt. Jeżeli pozytywnie przełoży się to np. na jego cenę, dostępność, parametry użytkowe (jakość, wydajność, prostsza obsługa, wykonanie z lepszych materiałów itp), będzie można mówić o spełnieniu drugiej przesłanki, czyli zapewnieniu nabywcy lub użytkownikowi odpowiedniej części wynikających z porozumienia korzyści (nie muszą to być wyłącznie korzyści finansowe). Jednocześnie porozumienie to nie nakłada żadnych ograniczeń co do możliwości prowadzenia w tym samym czasie indywidualnych badań i nie ogranicza w żaden inny sposób bieżącej działalności firm przystępujących do porozumienia – spełniony będzie kolejny warunek. Jeżeli porozumienie miałoby zostać uznane za legalne, w żadnym wypadku nie może stwarzać możliwości wyeliminowania z rynku konkurencji. Innymi słowy, porozumienia, które mogą prowadzić do eliminacji konkurencji na znaczniej części rynku, nie podlegają wyłączeniu na mocy art. 8 nawet wówczas, gdy wszystkie wcześniejsze przesłanki zostaną spełnione. Z mocy prawa (art. 6 ust. 2 ustawy) będą one nieważne.

Wreszcie należy podkreślić, że obowiązek udowodnienia, że wszystkie cztery przesłanki legalizujące zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję zostały spełnione, spoczywa na przedsiębiorcy. Stanowi o tym art. 8 ust. 2. W praktyce oznacza to, że w razie wykrycia porozumienia (np. porozumienia o wspólnym starcie w przetargu, zamiast składania indywidualnych ofert przez konkurentów) i kontroli prowadzonej przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, organ ten nie ma obowiązku badania, czy przesłanki te zostały spełnione. To przedsiębiorca lub przedsiębiorcy powołujący się na nie muszą udowodnić, że wszystkie one zaistniały.

Kiedy zmowa, kiedy porozumienie

Problem nielegalnej zmowy i dozwolonego porozumienia może być dobrze zilustrowany udziałem przedsiębiorców w przetargu. Jeżeli dwóch lub trzech przedsiębiorców składa swoje oferty, przy czym ustalili oni wcześniej, jaką każdy z nich zaproponuje cenę i ustalili jednocześnie, że ewentualny zwycięzca weźmie pozostałe firmy jako swoich podwykonawców, mamy do czynienia ze zmową przetargową. Działający w ten sposób przedsiębiorcy bez wątpienia ograniczają konkurencję. W każdych warunkach zmowa taka będzie nielegalna, nawet wtedy, gdy łączny udział tych firm na rynku nie będzie przekraczał 5 proc. Nie ma tu bowiem zastosowania art. 7 ust. 1.

Zupełnie inaczej może to wyglądać, gdy tych samych trzech przedsiębiorców dojdzie do wniosku, że żaden z nich, działając samodzielnie, nie będzie w stanie sprostać wymogom stawianym przez zamawiającego. Ze względu na zbyt mały potencjał, brak wystarczającej kadry i/lub sprzętu, brak doświadczenia itp. nie spełniają kryteriów formalnych. Jednak jeżeli połączą siły, takie kryteria formalne już wypełnią. Dlatego tylko wspólny start w przetargu i złożenie jednej oferty w ramach konsorcjum daje im szansę na wygraną. Takie porozumienie będzie mogło być uznane za legalne. Tak naprawdę przyczynia się bowiem do zwiększenia konkurencji. Więcej podmiotów wystartuje w przetargu. Gdyby bowiem nie zawarli porozumienia, żaden z nich w przetargu nie mógłby brać udziału.

Ważne definicje

Zgodnie z art. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ilekroć w ustawie jest mowa o porozumieniach, rozumie się przez to:

– umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów,

– uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki,

–uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych.

Jak wynika z tego przepisu, dla istnienia nielegalnej zmowy, np. zmowy cenowej, nie ma znaczenia to, czy została ona zawarta na piśmie. Wystarczy porozumienie ustne lub wymiana nieformalnych e-maili pomiędzy pracownikami (kadrą zarządzającą) dwóch lub kliku firm, aby doszło do zawarcia nielegalnego porozumienia.